裁判字號：最高法院100年台抗字第968號刑事裁定
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪執行聲明異議
最高法院刑事裁定一○○年度台抗字第九六八號抗告人 翁道廉 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪執行案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月三十日駁回其聲明異議之更為裁定（一○○年度聲更㈠字第四號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。
理由本件抗告人即受刑人翁道廉以其因違反毒品危害防制條例等罪案件現在監執行，然其前曾於民國九十三年七、八月間起至同年十二月八日止，因連續施用第二級毒品犯行，經台灣板橋地方法院於九十四年三月十六日以九十四年度易字第一○七號判處有期徒刑十月，並於同年六月十五日因撤回第二審上訴而確定。該罪刑與檢察官據以執行之原審法院九十九年度聲字第一○三六號定執行刑裁定附表編號一所示之罪刑，應併合處罰；編號三至十一所示各罪刑，與原審法院九十九年度聲字第三一七六號定執行刑裁定所示各罪刑，亦符合數罪併罰規定。抗告人先後於九十九年六月二十三日、一○○年二月十五日及四月十一日向台灣高等法院檢察署聲請將前揭案件合併定應執行刑，均未獲辦理，爰依法對台灣高等法院檢察署九十九年度檢紀盈字第○九九○○○○五七三號函、一○○年度檢紀正字第一○○○○○○一五八號函、一○○年度檢紀露字第一○○○○○○三五九號函所為：函轉台灣板橋地方法院檢察署「併案辦理」之處分聲明異議。原裁定以原審法院九十九年度聲字第一○三六號定執行刑裁定確定後，係由台灣高等法院檢察署檢察官將全案卷證，交由原起訴本案之台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮執行。因相關案件卷宗已發回該署，則台灣高等法院檢察署於九十九年六月二十八日、一○○年二月十八日、一○○年四月十八日以九十九年度檢紀盈字第○九九○○○○五七三號函、一○○年度檢紀正字第一○○○○○○一五八號函、一○○年度檢紀露字第一○○○○○○三五九號函將抗告人請求更定執行刑之書狀轉台灣板橋地方法院檢察署辦理，於法自無不合。且抗告人所犯上開施用第二級毒品罪（台灣板橋地方法院九十四年度易字第一○七號判決）業於九十五年三月六日執行完畢，原審法院九十九年度聲字第一○三六號、第三一七六號裁定所示各罪，均分別合於數罪併罰之要件，不得如抗告人所稱將各該裁定內個別罪刑單獨割裂，而與其他罪刑重複定其應執行之刑。因認檢察官未循抗告人所請向原審法院聲請定執行刑，其執行之指揮並無不當，而駁回抗告人之聲明異議。惟按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第四百八十四條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第四百七十七條定有明文。又裁判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第五十一條第五款至第七款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即謂與刑法第五十條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符。因此如受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟。經查抗告人前於九十三年七、八月間起至同年十二月八日止，因連續施用第二級毒品犯行，經台灣板橋地方法院於九十四年三月十六日以九十四年度易字第一○七號判處有期徒刑十月，上訴第二審法院後，於九十四年六月十五日撤回上訴而確定，並於九十五年三月十六日服刑執行完畢。而抗告人另於九十三年十一月二十二日、同年十二月八日涉犯販賣第二級毒品犯行，經原審法院判處有期徒刑十年，並經本院於九十六年七月十九日以九十六年度台上字第三八七三號判決上訴駁回確定（即九十九年度聲字第一○三六號裁定附表編號一所示之罪），為原裁定所確認，並有抗告人前案紀錄表、上揭刑事判決及裁定等在卷可稽。如果無訛，上開附表編號一所示之罪，其犯罪時間係在前揭施用第二級毒品判決確定之前。該二罪似得依刑法第五十一條規定定其應執行之刑；且該裁定附表編號三至十一所示之罪，均係在編號二所示之罪判決確定之前所犯，編號二至十一部分似亦得另依上開規定定其應執行之刑。抗告人於檢察官指揮刑之執行中，發現尚有其他已確定之有罪判決與執行中之案件，合於定其應執行之刑之規定，請求該案犯罪事實最後判決之台灣高等法院檢察署檢察官，聲請原審法院將上開附表編號一所示之罪，與前揭已執行完畢之施用第二級毒品罪，依刑法第五十一條規定，重新定其應執行之刑，尚非全然無據。另台灣高等法院檢察署就抗告人多次有關請求該署聲請原審法院更定其執行刑之書狀，先後將之函轉台灣板橋地方法院檢察署辦理，該署檢察官於一○○年三月七日以板檢玉壬一○○年執聲他六一六、九七三字第二○三三七一號函覆抗告人謂：抗告人所犯台灣桃園地方法院檢察署九十七年執助字第三三四號（即九十九年度聲字第一○三六號裁定附表編號一所示之罪）……係前案九十四年執字第四○九八號毒品危害防制條例罪（即前揭台灣板橋地方法院九十四年度易字第一○七號施用第二級毒品案件）判決確定「後」所犯，與數罪併罰規定不合，所請於法無據，礙難准許等語，亦與原裁定所確認上開附表編號一所示之罪，其犯罪時間係在前揭施用第二級毒品判決確定「前」之事實不符，實情如何？亦有進一步調查釐清之必要。因抗告人上開請求事項係在檢察官指揮刑之執行中，其准駁與否，至關抗告人之權益，茍不予處理或處理不當，將致抗告人蒙受重大不利益，抗告人執之據以聲明異議，於法自屬有據，原審法院自應查明抗告人異議之聲明是否有理由。乃原裁定遽認檢察官之指揮執行並無不當，而駁回抗告人異議之聲明，自非適法。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適當之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國一○○年十一月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十一日
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