裁判字號：最高法院100年台上字第6355號刑事判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六三五五號上訴人 林文苑 選任辯護人 蔡宏修 律師上訴人 俞中興 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月二十九日第二審判決（九十九年度上易字第二三九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二００一九、二二二三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、林文苑非法持有子彈部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人林文苑未經許可，於民國八十七年間某日，取得具殺傷力之九ＭＭ制式子彈二顆而持有，迄於九十七年九月九日上午，為警持搜索票在台北市○○路○段○○○巷○○○號三樓林文苑住處搜索時，當場查獲（鑑驗時試射擊發一顆，尚餘一顆扣案）之犯行至為明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論林文苑以犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑四月，併科罰金新台幣六萬元，並諭知罰金易服勞役之標準，暨為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原審於審判期日調查證據時，係以「（對於扣案非制式子彈、本票影本等有何意見？）沒有意見。」而為概括之提示，並未就每一證據逐一調查，及就卷宗內可為證據之筆錄或其他文書向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨及詢問當事人有無意見，違反刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條、第二百八十八條之一第一項之規定，其判決當然違背法令。㈡、原判決理由欄記載「本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均不爭執各該證據之證據能力，是該等非供述證據之證據能力均無疑義云云。然原判決就林文苑是否「知有」不得為證據之要件，並無一語敘及，亦未於準備程序將擬制同意之法律效果告知當事人，有判決適用法則不當之違誤等語。惟按：㈠、原判決係依林文苑於警詢、偵查、第一審及原審法院之自白、扣案子彈，及經送請鑑定結果，該二顆子彈均係口徑九ＭＭ制式子彈，試射其中一顆，可擊發，認具殺傷力之內政部警政署刑事警察局九十七年十月二十九日刑鑑字第０九七０一五０一二六號鑑驗書（見偵字第二００一九號卷㈤第六十五頁），憑以認定林文苑有原判決所載未經許可而持有子彈之犯行。其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第四十七條、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。依審判筆錄之記載，原審於調查證據時，俱依證據之性質為逐項提示或告以要旨，使當事人、辯護人辨識並表示意見，林文苑及其原審選任辯護人對調查證據之方式，亦未當場表示異議，原審所踐行之程序於法並無不合。至筆錄中就性質相仿之證據調查合併記載，係書記官所為之筆錄記載方式，不生違法問題。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意有證據能力之規定，係針對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據而為規範。如非傳聞證據即無上開規定之適用。原判決於程序欄記載：本案認定犯罪事實所引用之「非供述證據」，均經依法踐行調查證據程序等情（見原判決第六頁，理由壹程序部分之三），係就傳聞證據以外之證據而為說明，旨在說明採為判決基礎之非傳聞證據，均係經合法調查之證據，要與刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項關於傳聞證據之規定無涉，原判決未說明林文苑是否「知悉」其得否作為證據，於法並無不合，不容執此指摘，而據為第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分其上訴違背法律上程式，應予駁回。
乙、俞中興部分及林文苑恐嚇危害安全、恐嚇取財未遂部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪或刑法第三百四十六條之恐嚇罪案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款分別定有明文。本件林文苑及上訴人俞中興不服原審判決，提起上訴。經查：原判決事實二、五（即第一審判決事實一、四部分）林文苑對 張敏男 、 徐士哲 為恫嚇部分，原審係維持第一審依刑法第三百零五條之規定，論林文苑以恐嚇危害安全二罪，均累犯，各處有期徒刑三月，並諭知易科罰金折算標準之判決，駁回林文苑在第二審之上訴；原判決事實六（即第一審判決事實五部分）林文苑對Ａ七（人別資料詳卷）為恫嚇部分，原審係撤銷第一審所為恐嚇取財未遂之科刑判決，改依刑法第三百零五條之規定，論林文苑以恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之標準；原判決事實三（即第一審判決事實二部分）對 黃文顯 恐嚇取財未遂部分，原審係維持第一審依刑法第三百四十六條第三項、第一項之規定，論林文苑、俞中興以恐嚇取財未遂罪，均累犯，依序處有期徒刑八月、十月之判決，駁回林文苑、俞中興在第二審之上訴；原判決事實四（即第一審判決事實三部分）對 鄭國源 恐嚇取財部分，原審係維持第一審依刑法第三百四十六條第一項規定，論俞中興以恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑八月之判決，駁回俞中興在第二審之上訴。各該部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，俞中興竟復提起上訴，及林文苑一併提起之此部分上訴，均為法所不許，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十三日
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