裁判字號：臺灣新北地方法院109年聲字第626號刑事裁定
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定109年度聲字第626號聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官受刑人蔡晉祥上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（109年度執聲字第402號、109年度執字第417號），本院裁定如下：
主文蔡晉祥所犯如附表一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖月；所犯如附表二所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人蔡晉祥因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表一、二，分別應依刑法第53條、第51條第5款及第50條第2項（聲請書漏載），定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、裁定所依據之法律：
（一）按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第53條亦規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第51條之規定，定其應執行之刑。
」以及刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。」
（二）次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束；刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。基此，數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；然上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。
（三）此外，執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。
三、經查：
（一）受刑人蔡晉祥因犯毒品危害防制條例等案件，分別經判處如附表一、二所示之刑，且均已分別確定在案，有附表一、二所示各罪之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可稽（附表二編號3最後事實審案號欄應更正為「108年度審訴緝字第17號」）。其中附表一編號1所示之案件，為得易科罰金之罪，附表一編號2所示之案件，則為不得易科罰金之罪；附表二編號1、2所示之案件，均為得易科罰金之罪，附表二編號3所示之案件，則為不得易科罰金之罪，因受刑人已分別就附表一、二所示之各案件出具定刑聲請切結書各1紙，請求分別將附表一、二所示各罪聲請合併定應執行刑，故檢察官所為本件聲請應屬正當。
（二）附表一所示各罪受刑人應執行有期徒9月：
1.附表一所示各罪之宣告刑總和為有期徒刑11月（3月＋8月），其中最長者為有期徒刑8月，是此部分應以8月為定應執行刑之下限，11月為定應執行刑之上限。
2.考量附表一所示之2罪分別為施用第二級毒品罪以及施用第一級毒品罪，兩者所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且施用毒品行為，與一般犯罪行為有截然不同的性質，其本質上係藥物濫用、物質依賴，自殘的性質明顯，侵害或侵害的危險性十分隱晦。又上開2罪的犯罪日期相同，是因為受刑人單一次接受採尿，送驗結果嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命同時呈陽性反應，才會被認定有施用第一級毒品及第二級毒品之行為，可以認為彼此間獨立性非常薄弱，故本院認為此部分受刑人應執行有期徒刑9月最適當，但因為此部分是得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，並沒有必要再另外諭知易科罰金之折算標準。
（三）附表二所示各罪受刑人應執行有期徒1年：
1.附表二編號1至2之罪，前經本院以108年度聲字第1009號裁定應執行有期徒刑7月確定，亦有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可資佐證，因此除了不得重於附表二所示各罪加計之總和外，亦應受內部界限之拘束，即應以附表二編號1至2所定之執行刑及編號3之罪宣告刑的總和（即1年3月）為上限，又因附表二所示各罪之宣告刑最長者為有期徒刑8月，則此部分應以8月為定應執行刑之下限。
2.由於附表二所示各罪均為施用毒品罪（共3罪），其中1罪為施用第一級毒品罪，2罪為施用第二級毒品罪，各罪的犯罪之動機、目的、類型、行為態樣及手段相仿，所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，且施用毒品行為，與一般犯罪行為有截然不同的性質，其本質上係藥物濫用、物質依賴，自殘的性質明顯，侵害或侵害的危險性十分隱晦，故實無大幅執行之必要，應可酌定較低之執行刑，另綜合評價受刑人各罪施用毒品的時間間隔、行為方式，以及監禁手段對於施用毒品問題之矯治效能本有一定程度的極限，本院認為受刑人此部分應執行有期徒刑1年最適當，但因為此部分是得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，並沒有必要再另外諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國109年2月25日
刑事第十三庭法官陳柏榮上列正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官黃奎彰中華民國109年2月26日