裁判字號： 臺灣 新北地方法院107年智易字第11號刑事判決
裁判日期：民國108年06月28日
裁判案由：商標法
臺灣新北地方法院刑事判決107年度智易字第11號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳麒文選任辯護人李冠衡律師
張韶庭律師 蔡育盛 律師參與人即財產所有人徠客購股份有限公司代表人陳麒文上列被告因商標法案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵續字第104號），本院判決如下：
主文陳麒文犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
徠客購股份有限公司因陳麒文違法行為而取得未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾貳萬貳仟參佰零捌元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣 詹勝雄 前於民國96年間以「O-CHARMING」圖樣文字向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊商標指定使用於服飾、鞋襪等商品，並於97年間取得商標權（註冊/審定號00000000號、00000000號，專用期限至107年1月31日、107年
4月15日，下稱本案商標）。陳麒文為從事服飾銷售之徠客購股份有限公司（址設於新北市○○區○○街○○○巷○○號10樓之1，下稱徠客購公司）負責人，其能預見「O-CHARMING」可能業經他人向智財局申請註冊並取得商標權而指定使用於服飾、鞋襪等商品且尚在商標專用期間內，亦知悉未經商標註冊人之授權或同意不得於同一或類似之商品使用近似之註冊商標有致相關消費者混淆誤認之虞，詎陳麒文竟仍基於縱與「O-Charming」近似之商標業經他人註冊取得商標權且指定使用於服飾、鞋襪等商品且尚在商標專用期間內，亦不違其本意之侵害商標權間接故意，未經本案商標之商標權人詹勝雄之同意，為行銷目的，自104年7月間至105年8月間，在徠客購公司於富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）之momo購物網站所申設網路銷售平台上使用近似於本案商標之「O-Charming」商標銷售徠客購公司之各式服裝商品，有致相關消費者混淆誤認之虞。
二、案經詹勝雄告訴暨臺北市政府警察局南港分局移送臺灣士林地方法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署，以下同）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署（現更名為臺灣高等檢察署）檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告陳麒文以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告及辯護人於本院中同意作為證據（見本院卷一第91頁至第97頁、第313頁、本院卷二第18頁至第19頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠下列事實，業經被告於本院中供承不諱或未予爭執（本院卷
一第89頁至第90頁、第98頁、第312頁、第315頁至第317頁、本院卷二第21頁），且有下列事證可資佐證，堪認真實：
⒈告訴人詹勝雄前於96年間以「O-CHARMING」圖樣文字向智財
局申請註冊商標指定使用於服飾、鞋襪等商品，並於97年間取得本案商標，且未經撤銷或廢止之事實，有智財局商標資料檢索服務存卷可考（見臺灣士林地方法院檢察署【現更名為臺灣士林地方檢察署】105年度偵字第12900號偵查卷宗【下稱偵一卷】第25頁至第26頁）。
⒉被告為從事服飾銷售之徠客購公司負責人（曾為董事長，現
為清算人）之事實，業經證人即徠客購公司總經理 陳炳成 於偵訊及本院審理時、證人即徠客購公司人員 陳皓雯 於本院審理時證述在卷（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第3164
4號偵查卷宗【下稱偵二卷】第15頁至第17頁、106年度偵續字第168號偵查卷宗【下稱偵三卷】第107頁至第109頁、本院卷一第211頁至第224頁），並有徠客購公司變更登記申請書、財團法人金融聯合徵信中心-公司及獨資/合夥事業登記資訊、公司董監事及經理人名單、富邦公司105年11月22日（105）富邦媒體字第128號函及所附之富邦公司供應商合作契約書、徠客購公司登記資料查詢存卷可考（見偵一卷第14頁、第83頁至第84頁、偵二卷第27頁至第42頁、本院卷一第395頁至第431頁）。
⒊被告及徠客購公司未經同意，為行銷目的，自104年7月間至
105年8月間，在徠客購公司在momo購物網站所申設之網路銷售平台上使用近似於本案商標之「O-Charming」作為徠客購公司所販售之各式服裝商品名稱之事實，業經證人 劉安桓 於警詢時、證人陳炳成於偵訊及本院審理時、證人即富邦公司人員 王采婕 、 王怡仁 於偵訊時、證人即富邦公司人員 李芳嫻 、 楊雅婷 於偵訊及本院審理時、證人陳皓雯於本院審理時證述在卷（見偵一卷第3頁至第4頁、偵二卷第15頁至第17頁、第45頁至第47頁、偵三卷第95頁至第97頁、第107頁至第109頁、本院卷一第211頁至第233頁），並有富邦公司函覆供應商資料信件、momo購物網站上標註「O-Charming」之商品銷售網頁、徠客購公司與富邦公司之往來電子郵件、富邦公司105年11月22日（105）富邦媒體字第128號函及所附之富邦公司供應商合作契約書、於momo購物網站之搜尋標註「O-Charming」之商品銷售網頁、富邦公司108年3月5日（108）富邦媒字第049號函存卷可查（見偵一卷第13頁、第27頁至第75頁、偵二卷第20頁至第25頁、第27頁至第42頁、臺灣新北地方檢察署105年度偵字第34218號偵查卷宗【下稱偵四卷】第8頁至第9頁、本院卷一第275頁）。
㈡被告有如事實欄所示侵害商標權犯行：
⒈證人劉安桓於警詢時證稱：徠客購公司未經本案商標之商標
權人詹勝雄同意，即於105年7月間在momo購物網站使用「O-Charming」為商標銷售服裝商品等語（見偵一卷第3頁至第4頁）。
⒉證人陳炳成於偵訊時證稱：伊在徠客購公司擔任總經理，伊
的英文名字叫Jacky，伊於104年間有負責聯繫富邦公司momo購物網站女裝上架事宜，伊有用電子郵件及打電話跟富邦公司人員聯繫；徠客購公司想走熟女路線，所以想說用「Charming」，前面加「Old」，但因「Old-Charming」念起來不是很順，伊們就改為「O'Charming」，並加上中文「 歐巧妮兒 」，當時伊想的品牌名稱有給被告看，並與被告討論，問被告意見，被告也同意，才決定以「O'Charming歐巧妮兒」，但momo購物網站商品名稱欄位上有符號的限制，不能用「'」，只能用「-」，為了配合momo的限制，所以用「-」，本來中文也要一起加上去，即「O-Charming歐巧妮兒」，但momo購物網站說這樣商品名稱太長了，所以只在網頁側面的館架上顯示全名「O-Charming歐巧妮兒」，但商品就用「O-Charming」；卷附徠客購公司與富邦公司之往來電子郵件就是伊當時跟富邦公司人員楊雅婷之間的電子郵件往來，電子郵件中伊提到「品牌名就叫O'Charming歐巧妮兒。大老闆找老師算過筆劃會發的」等語，是因為要取中文名字，被告就去找老師算筆劃，老師說這個筆劃不錯，大老闆就是指被告，伊們當時並沒有搜尋市面上是否有相同或類似的品牌名稱；後來於104年間以此名稱在momo購物網站上架，於105年8月間，經momo購物網通知說好像有侵權，伊們才知道這個品牌涉及侵權等語（見偵二卷第15頁至第17頁、偵三卷第107頁至第109頁），於本院審理時證稱：被告是徠客購公司的負責人，伊當時是徠客購公司的總經理，伊跟被告都是股東；徠客購公司之前曾在momo購物網站上賣過衣服，是以「
GAZE」的名稱（館名及商品都有用到），徠客購公司在momo購物網站上賣的衣服都是跟廠商進貨的白牌衣服；後來徠客購公司想走熟女路線，徠客購公司的公司職員就是伊跟陳皓雯，伊們就想了一個「OldCharming」作為商場名稱，中文叫「歐巧妮兒」，這是最早的發想，當時名稱想了2、3個禮拜到1個月，伊沒有上網查詢或搜尋相關女裝品牌名稱資訊，連google都沒有使用，因為想說中高年齡就是「Old」，「Charming」是女裝蠻常在用的單字，伊沒有想過會不會跟其他人的商標重複，後來因「OldCharming」念起來不是很順，伊們就改為「O'Charming」，並加上中文「歐巧妮兒」，經過跟momo購物網站那邊討論，他們說中英文名字加起來太長，關鍵字不好搜尋，後來就決定用「O'Charming歐巧妮兒」，momo購物網站那邊又說無法用「'」，只能用「-」，所以伊們就改成用「O-Charming」，然後在商品的名稱把「歐巧妮兒」拿掉，只將「O-Charming歐巧妮兒」留在作賣場名稱；上架過程伊都是跟楊雅婷接觸，卷附徠客購公司與富邦公司之往來電子郵件就是伊當時跟富邦公司人員楊雅婷之間的電子郵件往來；後來「O-Charming」實際上架大約是104年5、6月間，後來約於105年8月間，momo購物網站的李芳嫻告知伊們說疑似商標有侵權，伊們就把「O-Charming」改掉等語（見本院卷一第211頁至第217頁）。
⒊證人陳皓雯於本院審理時證稱：伊是被告的姊姊，被告是徠
客購公司的負責人，是被告找伊去徠客購公司上班，伊擔任行政助理工作，有負責出貨給客戶，也有參與包裝，陳炳成是總經理，還有1個工讀生，工讀生只是負責協助包貨，伊不是股東，也不知道徠客購公司的出資者，也不知道被告跟陳炳成之間的工作劃分；徠客購公司的momo購物網站有以「GAZE」賣衣服，後來momo購物網站希望有一條線賣中老年人，伊就跟陳炳成開始想，一開始用「OldCharming」做提報，在「OldCharming」時，momo購物網站說英文太長，所以伊們就改成「O'Charming」，但是因為momo購物網站說「'」在電腦無法接受，後來就改成「O-Charming」；伊們在想的過程中沒有上網查，伊認為這是簡單的英文，就是用腦袋直接想出來，只是想說這是形容高雅、典雅的成熟女性，伊腦袋當時就浮現「Charming」這個字；伊只是行政助理，都是陳炳成在跟momo購物網站人員聯繫，徠客購公司在momo購物網站上架商品的事，陳炳成有告訴被告，後來伊聽陳炳成說有涉及侵權等語（見本院卷一第217頁至第224頁）。
⒋證人楊雅婷於偵訊時證稱：伊於103年6月開始到105年6月任
職於富邦公司momo購物網站，主要是負責韓國空運館別、日本空運館別的業務，廠商提出商品在momo購物網站販售，廠商基本上都自己取品牌名稱，上架時就直接把名字打在商品上，伊任職期間有跟徠客購公司談新館品牌開館事宜，他們公司商品比較年輕化的品牌名稱原本是「GAZE」，momo購物網站希望可以開發不同年齡層的品牌，他們就開發了一個款式比較LADY的品牌，後來就有用「O'Charming」，還有加上中文，名字是他們自己取的；伊都是跟徠客購公司一位叫Jacky的員工洽談，有見過面，他應該是股東之類的，他說他後面還有老闆，伊跟Jacky有用電子郵件及電話聯繫；momo購物網站的品牌名稱有字數限制，徠客購公司當時的名字字數有超過，伊有跟他們講，請他們更改，卷附徠客購公司與富邦公司之間電子郵件往來是伊跟徠客購公司人員的電子郵件往來，伊跟他們說品牌名稱，加上中文太長，所以後來品牌名稱就沒有加上「歐巧妮兒」，後來在館別時才有加「歐巧妮兒」，品牌名稱是「O-Charming」，後來上架用「O-Charming」，可能是「'」點不出來等語（見偵三卷第95頁至第97頁），於本院審理時證稱：伊曾於104年至105年6月6日在富邦公司的momo購物網站任職，伊擔任商品開發，韓國及日本空運線廠商提供的商品到伊這裡審核，要審核價格、商品照片，以及跟廠商談價跟活動，伊與徠客購公司協調「O-Charming」的過程有電子郵件信件往來，也通過電話，也有見過1、2次面，是今天也有到庭的男性證人（即陳炳成），應該是跟徠客購公司的Jacky聯繫，徠客購公司要成立這個牌子，要主打輕熟女，有了這個牌子在後台直接上架就可以，卷附徠客購公司與富邦公司之間電子郵件往來是伊跟徠客購公司人員Jacky的電子郵件往來，當時有講到名稱過長會無法搜尋，最後徠客購公司在商品是使用「O-Charming」因為電腦無法識別「'」，在館別是用「O-Charming歐巧妮兒」，實際上架該大約是104年4月左右，伊於105年6月離職前沒有聽說有侵權情事，伊離職前都還在上架，伊離職後交接應該是給李芳嫻；富邦公司momo購物網站的供應商商品上架，名稱的決定權是供應商，伊只是建議，最後的名稱是供應商決定；伊印象中合約中有提醒供應商使用名稱可能會涉及侵權請予注意等語（見本院卷一第225頁至第229頁）。
⒌證人李芳嫻於偵訊時證稱：伊曾在富邦公司任職，擔任資深
商品開發，105年6月間開始由伊跟徠客購公司聯繫，徠客購公司有在momo購物網站使用「O-Charming」商標名稱，10
5年6月之前就已上架，伊沒有參與之前命名跟協調過程，伊有聯繫徠客購公司人員請他們確認有無侵權，後來徠客購公司於105年8月間有更改名稱；富邦公司與廠商簽約時，會約定供應商要確認其名稱、商品、圖文等都要是無誤且合法的等語（見偵二卷第45頁至第47頁），於本院審理時證稱：伊在富邦公司任職，之前是負責塑身衣業務，於105年4月伊生產，伊於105年6月返回公司上班後，有調動業務到服裝線，才有涉及「O-Charming」女裝的業務，伊有被告知關於徠客購公司涉及侵權的事，伊照公司流程詢問徠客購公司有無侵權，伊有聯繫徠客購公司的Jacky，即今日到庭男性證人（即陳炳成），有電話及電子郵件聯繫，也有見過Ja
cky；依伊在富邦公司任職的經驗，就名稱伊通常都會提醒廠商查詢過後再提出給伊們等語（見本院卷一第230頁至第233頁）。
⒍證人王怡仁於偵訊時證稱：於105年8月17日，詹先生打電
話給富邦公司說「O-Charming」侵害他的商標權，伊接到詹先生的通知後就請李芳嫻跟徠客購公司聯繫，後來於105年
9月間有開協調會等語（見偵二卷第45頁至第47頁）。⒎證人王采婕於偵訊時證稱：伊是富邦公司的法務，有參與10
5年9月間協調會，詹先生有對伊們公司提到商標侵權，是關於徠客購公司使用「O-Charming」的事，就伊所知，詹先生有向富邦公司反應後，富邦公司同事有向徠客購公司聯繫等語（見偵二卷第16頁至第17頁）⒏被告於警詢時供稱：伊是徠客購公司負責人，徠客購公司有
在momo購物網站上使用「O-Charming」賣商品，伊不知道「O-Charming」是他人商標，伊本來要取得名字是要用「Old-Charming」代表中年女性魅力的服裝，後來momo購物網站說字數太長消費者不好記，所以才改成「O-Charming」，後來於105年7月間接到momo購物網站人員告知名稱重複，伊們就隨即更改了等語（見偵一卷第5頁至第8頁），於偵訊時供稱：伊經營徠客購公司，營業項目為衣服網拍，是販賣從國外進口的衣服，徠客購公司有跟momo購物網站簽約，因為想要販售熟女年齡層的服飾，所以原本想的名字是「OldCharming」，但momo購物網站有字數上的限制，才改用「O'Charming」，但因系統限制無法用「'」，就改用「O-Charming」；伊們不知道「O-Charming」已經被註冊商標，「Charming」這個字在服飾業很常用，「O」是指Old的意思，伊們只是要表示輕熟女俏麗的意思，伊們在104年6、7月間將「O-Charming」放上網，momo購物網站在105年8月才告訴伊們有侵害他人的商標，伊們得知後立刻就下架了；徠客購公司的陳炳成有跟momo網站人員聯繫，對細節比較清楚等語（見偵二卷第6頁至第7頁），於本院中供稱：伊於101年間成立徠客購公司後，一開始是先作票券買賣，到103年才開始從事服裝買賣，徠客購公司賣的衣服有很多種，伊們官網的名稱是「GAZE」，販賣衣服最早都是用「GAZE」，後來才有用「O-Charming」，「GAZE」、「O-Charming」的銷售比例是7：3，「O-Charming」這個名稱只有在momo購物網站用過，伊們在momo購物網站用到「O-Charming」，是momo網站說要幫伊們開一個館別，專門賣伊們的衣服，主打輕熟女，伊們要賣輕熟女服飾，所以一開始想的是「OldCharming歐巧妮兒」，後來因為覺得「Old」需要改比較好，就變成「O'Charming歐巧妮兒」，後來momo購物網站的人員表示這樣太長不好搜尋，另外英文的一撇，他們系統不好支援，所以我們就按照momo購物網站的建議改成「O-Charming」，約於105年8月間，由momo購物網站的人員通知伊們公司說可能侵害他人的商標，伊們公司人員再告訴伊，伊們就馬上改成「O-Charmer歐巧妮兒」，伊於105年8月之前都不知道詹勝雄申請的本案商標，伊們公司使用「O-Charming」，也沒有經過詹勝雄同意；伊81年畢業自淡水工商專校企業管理科（五專）畢業，現在於政治大學讀EMBA，五專畢業後一直在社會上工作或創業，之前受僱在資訊公司做ERP系統導入，在徠客購公司之前伊有自己創業過1次，是做申請創業補助的顧問，幫忙寫企劃案，是顧問公司，伊從101年成立徠客購公司後，一開始是先作票券買賣，到103年徠客購公司開始才有涉入服裝業，伊之前沒有從事過服裝業等語（見本院卷一第89頁至第90頁、第314頁至317頁）。
⒐又卷附徠客購公司與富邦公司之電子郵件往來（見偵二卷第
20頁至第25頁）顯示陳炳成以Jacky為名為徠客購公司與富邦公司楊雅婷洽談以「O'Charming」、「O'Charming歐巧妮兒」為品牌的上架過程，陳炳成更明言「新館品牌」、「品牌名稱就叫O'Charming歐巧妮兒大老闆找老師算過筆劃會發的」，最後楊雅婷更提及「O'Charming歐巧妮兒名稱過長，在館架中會全名，上架時還是【預購O'Charming】保暖鋪棉拉鍊厚綿上衣（共四色）不要在寫中文，太長的話不能寫入關鍵字無法被搜尋到反而會錯失行銷機會」等語，可資佐證證人陳炳成、楊雅婷前揭證述內容。
⒑按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並
足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」，商標法第5條第1項、第2項定有明文。觀諸卷附momo購物網站上標註「O-Charming」之商品銷售網頁、於momo購物網站之搜尋標註「O-Charming」之商品銷售網頁（見偵一卷第27頁至第75頁、偵四卷第8頁至第20頁），被告及徠客購公司係「O-Charming」搭配商品名稱（例如：O-Charming時尚鏤空荷葉袖雪紡上衣、O-Charming氣質優雅刺繡蕾絲長洋裝、O-Charming氣質飄逸收腰無袖雪紡洋裝等等），並標註價格刊登在momo購物網站上吸引不特定人下單購買服裝，，顯係欲使消費者認識為指示其所銷售服裝來源而與他人之服裝相區別，依上開說明，被告及徠客購公司顯係將「O-Charming」作為商標之使用，當無疑義。又由卷附智財局商標資料檢索服務（見偵一卷第25頁至第26頁）所示之本案商標「O-CHARMING」圖樣文字，比對「O-Charming」，無論外觀、讀音、觀念均非常近似，而本案商標指定使用於服飾、鞋襪等商品，參酌被告及徠客購公司在momo購物網站使用「O-Charming」商標銷售服裝之情形，以一般常情以觀確實容易導致相關消費者混淆誤認。綜上，堪認被告及徠客購公司確於本案商標所指定同一商品，使用近似於本案商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。
⒒依證人陳炳成、楊雅婷前揭證述、卷附徠客購公司與富邦公
司之電子郵件往來，被告顯然有參與徠客購公司在momo購物網站使用「O-Charming」商標之討論及決定過程，況以徠客購公司資本額非鉅、員工人數甚少，被告當時身為徠客購公司之董事長及負責人，對內有業務決策權，對外代表徠客購公司與富邦公司簽署供應商契約，對徠客購公司使用「O-Charming」商標在富邦公司momo購物網站銷售服裝之實際情況，當有所知悉，自應對徠客購公司之行為負責。又由卷附富邦公司供應商合作契約書（見偵二卷第29頁至第42頁），載明：「甲方（即徠客購公司）保證所交付乙方（即富邦公司）代為刊登與行銷之所有商品及相關內容，均合乎國家各項消費安全之規定及政府頒布之法令規章」、「甲方提供之商品係侵害他人商標權（俗稱仿冒品）或侵害著作權時，每一案件應另給予乙方新台幣壹佰萬元整作為懲罰性違約金」等語，足見被告及徠客購公司對使用商標銷售服裝，可能會有商標權爭議一事，當有所認識，另衡以商標或俗稱品牌，涉及使消費者識別商品或服務來源，應為一般人之常識，而現今社會網際網路發達，網路行銷或網路搜尋均甚便利，況商標註冊具公示性，政府機關亦早已建置商標檢索系統便利民眾自網路檢索，是一般人上網稍加搜尋即能知悉有無相同或近似之商標已為他人使用或註冊，而查被告為五專企業管理科畢業，亦於政治大學讀EMBA，五專畢業後持續工作或創業，曾經處理申請創業補助企劃顧問業務，先前經營徠客購公司時曾使用「GAZE」銷售服裝，況被告於偵訊中亦自陳：「Charming」在這個字詞在服飾業很常用等語在卷（見偵二卷第6頁至第7頁），是依被告之年齡、智識程度、社會經驗、工作歷練，兼衡其知悉徠客購公司透過富邦公司momo網站銷售服裝、知悉「Charming」（英文語意為富有魅力之意）為服飾業很常用字詞等情形，堪認被告當能預見對徠客購公司使用「O-Charming」商標銷售服裝，「O-Charming」商標可能與他人使用或註冊登記之商標相同或近似，且可能與他人所使用銷售或指定使用商品同一或類似，然被告及徠客購公司人員竟仍全然不為搜尋、檢索，明顯不在乎此一風險，即逕行使用「O-Charming」商標銷售服裝，足見被告主觀上當具縱與「O-Charming」近似之商標業經他人註冊取得商標權且指定使用於服飾、鞋襪等商品且尚在商標專用期間內，亦不違其本意之侵害商標權間接故意甚明。
⒓綜上，被告確有如事實欄所示侵害商標權犯行。
三、對被告辯解之論駁：被告辯稱：伊不知道本案商標是他人註冊商標，伊沒有侵害商標權的故意 云云 。辯護人則以：被告未參與「O-Charming」之發想設計，亦未與momo購物網站人員接觸，且被告並非明知有本案商標而仍使用「O-Charming」，此由「O-Charming」的發想及上架過程之情形及經momo購物網站人員轉告有侵害商標權疑慮便立即更名之舉動即可證明，足見被告主觀上並無侵害商標權之犯意，又由徠客購公司已解散清算中，可見被告欠缺經營銷售衣服業務之經驗，亦可間接證明被告對於商標搜尋認知也是有所欠缺，是以亦無預見侵害商標權之可能性；「O-Charming」僅係作為銷售平台的名稱，並非直接使用於其銷售之商品；「O-Charming」與本案商標之近似程度、為何有致消費者混淆誤認之虞，檢察官舉證不足；本案商標現已超過專用期限，現已不具有保護必要性；告訴人並未申請本案商標之延展，且未曾辦理公司登記，足見告訴人平素並未使用本案商標；被告已提出「O-Charming」申請現正審核中，如成為商標權人將可追認同意，本案即無「未得商標權人同意」；被告事實上未參與徠客購公司經營決策云云為被告辯護，並提出商標註冊申請書、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務（以地址查詢、查詢時間108年4月23日）附卷供參（見本院卷一第257頁至第267頁、第359頁至第360頁）。惟查：
㈠被告於偵訊時供稱：伊經營徠客購公司，營業項目為衣服網
拍，是販賣從國外進口的衣服，徠客購公司有跟momo購物網站簽約，因為想要販售熟女年齡層的服飾，所以原本想的名字是「Old-Charming」，但momo購物網站有字數上的限制，才改「O'Charming」，但因系統限制無法用「'」，就改用「O-Charming」等語（見偵二卷第109頁至第111頁），於本院中改稱：其實伊在徠客購公司也沒有參與經營云云（見本院卷一第317頁），足見被告供述前後不一，憑信性顯然不足。
㈡證人陳炳成雖於本院審理時證稱：當時想momo購物網站的商
場名稱時，只有跟陳皓雯討論過，伊以為陳皓雯會跟被告說，所以伊覺得被告知道云云（見本院卷一第212頁至第213頁）。惟證人陳炳成於偵訊時證稱：當時伊想的品牌名稱有給被告看，並與被告討論，問被告意見，被告也同意，才決定以「O'Charming歐巧妮兒」，但momo購物網站商品名稱欄位上有符號的限制，不能用「'」，只能用「-」，為了配合momo的限制，所以用「-」，本來中文也要一起加上去，即「O-Charming歐巧妮兒」，但momo購物網站說這樣商品名稱太長了，所以只在網頁側面的館架上顯示全名「O-Charming歐巧妮兒」，但商品就用「O-Charming」；伊與楊雅婷之電子郵件中伊提到「品牌名就叫O'Charming歐巧妮兒。大老闆找老師算過筆劃會發的」等語，是因為要取中文名字，被告就去找老師算筆劃，老師說這個筆劃不錯，大老闆就是指被告等語（見偵二卷第15頁至第17頁、偵三卷第107頁至第109頁），足見證人陳炳成就是否與被告就在momo購物網站上使用「O-Charming」等名稱銷售衣服進行討論及取得被告同意一節，前後證述顯然改變，衡以證人陳炳成曾於徠客購公司任職且與被告為朋友關係，其前揭於審判時證述內容顯有礙於情面、避重就輕為被告卸責之情，尚難遽予採信而為被告有利之認定。
㈢證人陳皓雯於本院審理時雖證稱：「O-Charming」的發想及
使用的過程，伊沒有跟被告討論過，徠客購公司所有的運作都是陳炳成，都是他在主導，伊們並沒有跟被告討論云云（見本院卷第217頁至第224頁）。惟證人陳皓雯於本院審理時亦證稱：伊是被告的姊姊，是被告找伊去徠客購公司上班；伊只是在徠客購公司擔任行政助理，伊不知道公司股東或出資者是誰，伊也不是股東，伊不知道被告跟陳炳成間的工作劃分為何，也不知道被告負責處理公司什麼事務；「O-Charming歐巧妮兒」上架的事情要問陳炳成，陳炳成有告訴被告；伊知道涉及侵權的事，是陳炳成告訴伊的等語（見本院卷第217頁至第224頁），證人陳皓雯對徠客購公司的股權結構及最終決策情形未必了解，對某些公司對外事務尚須透過陳炳成轉告始能得知，其前揭證述並不能排除陳炳成於其不在場時自行將「O-Charming」之發想及使用告知被告及取得被告同意一事，況證人陳炳成前揭於偵訊時已證稱就使用「O-Charming」一事有告知被告並取得同意等語在卷（見偵二卷第15頁至第17頁、偵三卷第107頁至第109頁），再者，衡以證人陳皓雯與被告身為姊弟關係，不能排除其證述內容避重就輕為被告卸責之情，是其證述尚難遽予採信而為被告有利之認定。
㈣至被告辯稱及辯護人辯稱：被告並無侵害商標權的故意云云。惟查：
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項定有明文。
⒉卷內事證雖尚不足以認定被告明知告訴人本案商標已經註冊
而仍為前揭侵害商標權行為，惟依被告之年齡、智識程度、社會經驗、工作歷練、知悉徠客購公司透過富邦公司momo購物網站銷售服裝、知悉「Charming」（英文語意為富有魅力之意）為服飾業很常用字詞之情形，本院認被告主觀上當具縱與「O-Charming」近似之商標業經他人取得商標權且指定使用於服飾、鞋襪等商品且尚在商標專用期間內，亦不違其本意之侵害商標權間接故意，業如前述，自不容被告空言否認。況證人陳炳成前揭已證稱就在momo購物網站使用「O-Charming」銷售衣服一事有與被告討論並取得被告同意在卷，縱被告及辯護人所指被告並未明知本案商標已業經註冊，並未參與「O-Charming」發想，且未與momo購物網站人員接觸，知悉有侵權疑慮便立即更名情事屬實，然該等情事均無礙於被告具侵害商標權間接故意之認定。
⒊至辯護人另以：由徠客購公司已解散清算中，可見被告欠缺
經營銷售衣服業務之經驗，亦可間接證明被告對於商標搜尋認知也是有所欠缺，是以亦無預見侵害商標權之可能性云云。惟以商標搭配商品或服務銷售使消費者知悉商品或服務之來源，且有眾多廠商各自投入龐大資源維護自身品牌，顯為一般人所知悉之常情，又網路搜尋甚為發達、商品、服務及商標註冊之資訊取得容易，更為社會常識，被告為五專企業管理科畢業，又具多年從商經驗，對該等常情、常識實不能諉為不知，又被告自承知悉「Charming」這個字在服飾業很常用等語（見偵二卷第109頁至第111頁），且公司解散清算原因眾多，是尚不能僅以被告對經營銷售衣服經驗不足或徠客購公司解散，即率以證明被告欠缺商標搜尋認知及不具侵害商標權間接故意。
㈤辯護人另以：「O-Charming」僅係作為銷售平台的名稱，並
非直接使用於其銷售之商品云云。惟查，被告及徠客購公司係「O-Charming」搭配商品名稱，並標註價格刊登在momo購物網站上吸引不特定人下單購買服裝（例如：O-Charming時尚鏤空荷葉袖雪紡上衣、O-Charming氣質優雅刺繡蕾絲長洋裝、O-Charming氣質飄逸收腰無袖雪紡洋裝等等），業如前述，被告及徠客購公司顯係將「O-Charming」作為商標之使用，當無疑義。辯護人該部分所辯，顯然與客觀事實不符，洵不足採。
㈥辯護人另以：「O-Charming」與本案商標之近似程度、為何
有致消費者混淆誤認之虞，檢察官舉證不足云云。惟查：本案商標「O-CHARMING」圖樣文字，比對「O-Charming」，無論外觀、讀音、觀念均非常近似，而本案商標指定使用於服飾、鞋襪等商品，參酌被告及徠客購公司在momo購物網站使用「O-Charming」商標銷售服裝之情形，以一般常情以觀確實容易導致相關消費者混淆誤認，業如前述，辯護人空言檢察官舉證不足，尚非可採。
㈦辯護人另以：本案商標現已超過專用期限，現已不具有保護
必要性云云。查被告係於104年7月間至105年8月間為本案犯行，被告行為當時告訴人對本案商標享有之商標權仍在專用期限內，被告前揭侵害商標權犯行顯該當商標法第95條第3款之構成要件，亦難認有何不具保護必要性之情形，辯護人該部分所辯，當非可採。
㈧辯護人另以：告訴人並未申請本案商標之延展，且未曾辦理
公司登記，足見告訴人平素並未使用本案商標云云，有經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務（以地址查詢、查詢時間108年4月23日）附卷供參（見本院卷一第359頁至第36
0頁）。惟查，告訴人曾使用本案商標之事實，有網路資料附卷可證（見本院卷第367頁至第373頁），合先敘明。又縱告訴人未申請本案商標之延展，然尚無法率行推論告訴人於上開期間內並未使用本案商標。再者，公司有數個營業處所抑或登記地址遷移之情況甚為常見，故證人劉安桓於105年7月21日警詢時陳述告訴人「公司地址」（見偵一卷第4頁）未必即為登記地址，亦不代表事後未經遷移，又使用商標並不排除以自然人銷售商品方式使用商標，亦可以授權他人使用方式使用商標，縱前揭經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務（以地址查詢、查詢時間108年4月23日）顯示以證人劉安桓所述告訴人「公司地址」查詢查無商工登記，亦無法率行推論告訴人於上開期間內並未使用本案商標。綜上，辯護人該部分所辯，尚難採信。況本案商標於上開期間為合法註冊商標，並未經撤銷或廢止，有智財局商標資料檢索服務在卷可證（見偵一卷第25頁至第26頁），辯護人所主張該部分情事，亦不影響被告本案犯罪行為之成立。
㈨辯護人另以：被告已提出「O-Charming」申請現正審核中，
如成為商標權人將可追認同意，本案即無「未得商標權人同意」云云，並提出商標註冊申請書附卷供參（見本院卷一第257頁至第267頁）。依卷內事證，尚無被告已取得「O-Charming」商標權之證據，合先敘明。再者，縱使被告事後取得「O-Charming」商標權，其商標權係自被告經審定註冊之後始取得，並無法溯及取得先前其他時間之商標權，自無取得商標權後再行「追認同意」之事，辯護人該部分所辯，容有誤會。
㈩辯護人另以：被告事實上未參與徠客購公司經營決策云云。
惟查：被告於偵訊時供稱：伊經營徠客購公司，營業項目為衣服網拍，是販賣從國外進口的衣服，徠客購公司有跟momo購物網站簽約，因為想要販售熟女年齡層的服飾，所以原本想的名字是「Old-Charming」，但momo購物網站有字數上的限制，才改「O'Charming」，但因系統限制無法用「'」，就改用「O-Charming」等語（見偵二卷第109頁至第111頁），而證人陳炳成於偵訊時證稱：當時伊想的品牌名稱有給被告看，並與被告討論，問被告意見，被告也同意，才決定以「O'Charming歐巧妮兒」；伊與楊雅婷之電子郵件中伊提到「品牌名就叫O'Charming歐巧妮兒。大老闆找老師算過筆劃會發的」等語，是因為要取中文名字，被告就去找老師算筆劃，老師說這個筆劃不錯，大老闆就是指被告等語（見偵二卷第15頁至第17頁、偵三卷第107頁至第109頁），顯見被告實際上確有參與徠客購公司經營決策，辯護人該部分所辯，當非可採。
四、綜上，被告及辯護人上開所辯均非可採，被告本案犯行事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意
，為行銷目的，於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。再者，被告為銷售同一商品，而於上開期間內，在momo購物網站使用近似於本案商標之「O-Charming」持續銷售徠客購公司之各式服裝，其各個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以接續犯之一罪。
㈡本院審酌被告經營徠客購公司，未得商標權人同意，為行銷
目的，於同一商品使用近似本案商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，侵害告訴人對本案商標享有之商標權，所為實屬不該，參酌其犯罪動機、目的、手段及犯後否認犯行之態度，且迄未與告訴人達成和解或調解，兼衡被告之智識程度、家庭、經濟狀況及告訴人之意見等一切情狀，量處如
主文所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。
六、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1第1項、第2項、第3項規定甚明。又按「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」，修正後刑法第38條之2第1項定有明文。
㈡經查：
⒈被告於本院中供稱：徠客購公司有在momo購物網站有以「GA
ZE」、「O-Charming」銷售衣服，銷售比重約7：3等語（見本院卷一第314頁、本院卷二第19頁），又證人陳炳成於本院審理時證稱：徠客購公司有在momo購物網站以「GAZE」、「O-Charming」賣衣服，館名及商品名稱都有用到等語（見本院卷一第213頁），而卷附momo購物網站之管理業面（見本院卷一第73頁）則顯示徠客購公司在momo購物網站有使用「GAZE」銷售衣服，亦可佐證被告、證人陳炳成所述徠客購公司在momo購物網站曾同時使用「GAZE」、「O-Charming」銷售衣服情事。
⒉經本院向富邦公司函詢徠客購公司以「O-Charming」商標銷
售衣服之期間、所獲得總款項等節，富邦公司回覆以：「O-Charming」商標在富邦公司購物網銷售商品之期間為104年7月起至105年8月止，徠客購公司與富邦公司購物網合作期間，同時使用數個商標為商品販售，本公司無法僅就「O-Charming」商標之商品結算銷售金額，於104年7月起至105年8月，徠客購公司之淨銷售金額（扣除退貨）為7,210,727元，富邦公司支付給徠客購公司之貨款金額為4,537,101元等語，有富邦公司108年3月5日（108）富邦媒字第049號函存卷可查（見本院卷第275頁），足見被告經營徠客購公司在momo購物網站以「O-Charming」於上開期間銷售衣服，徠客購公司確有因銷售衣服及前揭供應商契約約定獲得富邦公司給付款項，且該等款項為被告為徠客購公司實行違法行為，徠客購公司因而取得犯罪所得，惟依上開函文內容至多僅能認定徠客購公司因於momo購物網站以「O-Charming」銷售衣服所獲得款項低於4,537,101元，而無法認定確切金額（函覆金額尚包含徠客購公司銷售其他商標商品所得款項）。
⒊又被告於本院中提出徠客購公司104年7月至105年8月間
在momo購物網站上以「O-Charming」銷售服裝商品銷售紀錄明細、依據前開銷售資料計算表（含各月份銷售金額、上開期間總銷售金額、及相關成本資料）附卷（見本院卷二第23頁至第415頁），並供稱：此為徠客購公司從電腦檔案中挑出當時在momo購物網站上以「O-Charming」銷售服裝商品銷售紀錄；伊要說明momo行銷贊助金、momo銷售獎勵金是momo購物網站要收取的費用等語（本院卷二第19頁），而依該份資料計算後顯示徠客購公司於上開期間應自富邦公司取得的貨款收入為1,476,722元，並列出進貨成本738,361元、物流成本265,810元、momo行銷贊助金44,302元、momo銷售獎勵金44,302元。
⒋參酌卷附富邦公司供應商合作契約書（見偵二卷第28頁至第
42頁），可見徠客購公司、富邦公司同意以富邦公司每月實際銷貨作為付款依據（富邦公司可扣除消費者退貨金額後支付徠客購公司）；另徠客購公司應支付富邦公司行銷贊助費，款項由富邦公司於次月應給付徠客購公司之貨款中扣除；又徠客購公司委託富邦公司之貨運執行貨品配送，物流費用由徠客購公司負擔，且同意富邦公司由貨款中扣除並代為付款等旨。衡以就犯罪所得部分公訴人並未提出相關證據，是依上開證據，經推估徠客購公司於上開期間內自富邦公司實際取得之款項，應為實際銷貨金額（即1,476,722元）扣除物流成本（即265,810元）扣除momo行銷贊助金（即44,302元）扣除momo銷售獎勵金（即44,302元）後，應為1,122,308元（計算式：1,476,722元－265,810元－44,302元－44,302元＝1,122,308元）。至進貨成本738,361元則係徠客購公司自行支付其他人之款項，富邦公司自無法於富邦公司應支付徠客購公司之款項中扣除，附此敘明。
⒌綜上，徠客購公司因被告為該公司實行本案違法行為該公司
因而取得之未扣案之1,122,308元，爰依修正後刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於104年6月30日以前某時起，在徠客購公司於富邦公司之momo購物網站所申設網路銷售平台上，使用近似於本案商標之「O-Charming」銷售徠客購公司之各式服裝商品，有致相關消費者混淆誤認之虞。因認被告犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌。
二、惟查：⑴經本院向富邦公司函詢徠客購公司以「O-Charming」商標銷
售衣服之期間等節，富邦公司回覆以：「O-Charming」商標在富邦公司購物網銷售商品之期間為104年7月起至105年
8月止等語，有富邦公司108年3月5日（108）富邦媒字第049號函存卷可查（見本院卷第275頁），核與被告於本院中亦供陳：前揭富邦公司函覆時間正確等語在卷（見本院卷一第312頁）相符，且卷附momo購物網站上標註「O-Charming」之商品銷售網頁、於momo購物網站之搜尋標註「O-Charming」之商品銷售網頁（見偵一卷第27頁至第75頁、偵四卷第8頁至第20頁）所示刊登時間亦係於104年7月間至10
5年8月間之期間內。⑵至卷附網路搜尋【o-charming】之資訊頁面擷圖資料、「預
購O-Charming」氣質高貴典雅花紋毛呢大衣之商品擷取頁面、刊登於衫七二時衣之「預購O-Charming」簡約百搭立領七分袖毛呢大衣之商品擷取頁面、「預購O-Charming」氣質高貴典雅花紋毛呢大衣之商品擷取頁面（見偵三卷第21頁至第23頁、第25頁至第30頁、偵四卷第21頁），依卷內事證，均尚難認係刊登於momo購物網站之資訊，亦難確定必係被告或徠客購公司所為，是自難證實被告於104年6月30日以前亦有於momo購物網站使用「O-Charming」商標銷售衣服。
⑶綜上，依卷內事證，尚難認被告於104年6月30日以前亦有
於momo購物網站使用「O-Charming」商標銷售衣服，此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告該部分所為如構成犯罪，與其前開經本院論罪科刑之部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第3款，刑法第11條前段、第2條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第2項第3款、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官吳姿函、羅雪舫到庭執行職務。
中華民國108年6月28日
刑事第十二庭法官胡修辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠豪中華民國108年6月28日附錄本判決論罪法條：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。