智慧財產法院108年度刑智上易字第67號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院108年刑智上易字第67號刑事判決

裁判日期：民國109年04月08日

裁判案由：違反商標法

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第67號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳麒文選任辯護人倪映驊律師
蔡育盛 律師 沈宏儒 律師
參與人徠客購股份有限公司代表人陳麒文代理人蔡育盛律師
沈宏儒律師上列上訴人等因被告違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院107年度智易字第11號，中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度調偵續字第104號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳麒文犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
徠客購股份有限公司因陳麒文違法行為而取得未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾貳萬貳仟參佰零肆元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣 詹勝雄 前於民國96年間以「O-CHARMING」圖樣文字向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊商標指定使用於衣服零售、網路購物（電子購物）、服飾配件零售等服務及衣服、褲子等商品（詳細之指定使用商品、服務，請見本判決附圖1、2）並於97年間取得商標權（註冊/審定號00000000號、00000000號，專用期限至107年4月15日、107年1月31日，下稱本案商標，如附圖1、2所示）。陳麒文為從事服飾銷售之徠客購股份有限公司（址設於臺北市○○區○○○路○段○○號0樓之0，下稱徠客購公司）負責人，於商標之使用前，本應查證是否侵害業已註冊公告商標之商標權，亦知悉未經商標註冊人之授權或同意，不得於同一或類似之商品或服務，使用近似之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，卻基於縱所使用於服飾商品及網路銷售平台之「O-Charming」商標（如附圖3所示），與如附圖1、2所示本案商標近似，而將附圖3所示商標使用於與附圖2所示商標指定使用之衣服等同一商品及衣服零售等同一服務，致相關消費者混淆誤認商品及零售服務源自本案商標表彰來源之虞，亦不違反其本意之間接故意，未經本案商標之商標權人詹勝雄之同意，為行銷目的，自104年7月間至105年8月間，在徠客購公司於富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）之momo購物網站所申設網路銷售平台上使用近似於本案商標之「O-Charming」商標（如附圖3所示）銷售徠客購公司之各式服裝商品，提供衣服零售之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞。
二、案經詹勝雄告訴暨臺北市政府警察局南港分局移送臺灣士林地方法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署，以下同）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署（現更名為臺灣高等檢察署）檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告陳麒文及其選任辯護人於本院準備程序、審理程序對本案之供述證據均表示同意作為證據（見本院卷第219頁至第249頁、第475頁至495頁），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力
二、前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序暨審理程序均坦認不諱（本院卷第393頁、第497頁），核與告訴代理人劉安桓律師、 吳祉嫻 之指訴（105年度偵字第12900號卷【下稱偵一卷】第3至4頁反面、原審卷一第149至150頁、原審卷一第234頁、原審卷一第316頁、原審卷二第9至22頁、
105年度偵字第31644號卷【下稱偵二卷】第6至8頁）、證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○之證述情節（偵二卷第14至19頁、偵二卷第14至18頁、106年度偵續字第168號卷【下稱偵三卷】第107至113頁、原審卷一第210反面至217頁、原審卷二第237頁、偵二卷第45至48頁、偵二卷第45至49頁、原審卷一第229至233頁、偵三卷第95至99頁、原審卷一第224至229頁、原審卷一第21
7至224頁）大致相符，並有2016年9月6日富邦公司法務室電子郵件、105年9月7日徠客購公司變更登記申請書、momo購物網以附圖3所示商標販售商品之網頁資料（日期：
2016年7月5日、2016年7月6日）、徠客購公司登記資料、董監事及經理人名單、營業項目資料、momo購物網以附圖
3所示商標販售商品之網頁資料（日期：2016年11月8日）、徠客購公司員工與momo購物網員工之電子郵件、富邦公司
105年11月22日（105）富邦媒體字第128號函、第00000000號商標檢索資料、第00000000號商標檢索資料、momo購物網以附圖3所示商標銷售商品清單、momo購物網商品管理網頁截圖、富邦公司107年11月28日（107）富邦媒字第277號函、富邦公司108年3月5日（107）富邦媒字第049號函、徠客購公司自104年7月至105年8月在momo購物網以如附圖3所示商標銷售商品之銷售明細及計算表（偵一卷第13頁、偵一卷第14頁、偵一卷第15至75頁、偵一卷第82至85頁、偵二卷第10至11頁、偵二卷第20至25頁、原審卷一第67至72頁、偵二卷第27至42頁、105年度偵字第34218號卷【下稱偵四卷】第6頁、偵四卷第7頁、偵四卷第8至20頁、原審卷一第73頁、原審卷一第177頁、原審卷一第273至27
5頁、原審卷二第23至415頁）等附卷可稽，足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。本件事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，於同一商品或服務使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。再者，被告為銷售同一服裝商品，而於上開期間內，在momo購物網站使用近似於本案商標之「O-Charming」為商標，而持續銷售徠客購公司之各式服裝，其各個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以接續犯之一罪。被告於服飾商品及提供衣服零售服務使用附圖3所示商標，同時侵害附圖1、2所示商標，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而被告使用附圖3所示商標於衣服零售服務而侵害附圖1所示商標，因網路銷售平台觸及範圍極廣，所造成商標權遭侵害之情節較為重大，故被告一行為侵害附圖
1、2所示商標，均屬違反商標法第95條第3款之罪，依刑法第55條規定，從一重論以被告未得商標權人同意，為行銷目的，於同一服務使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。
四、原判決撤銷之理由：㈠原審認被告罪證明確，適用商標法第95條第3款之規定，予
以論罪科刑，固非無見。被告上訴請求予以緩刑宣告，並無理由（詳見下述）。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，然而，量刑輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度致明顯失出失入情形，即難遽指為違法，原審就該部分之量刑已詳敘刑法第57條各款情狀，予以綜合考量，並無濫用量刑權限、量刑輕重失衡之處，檢察官之上訴亦無理由。惟被告於服飾商品及提供衣服零售服務使用附圖3所示商標，同時侵害附圖1、2所示商標，而應論以刑法第55條之想像競合犯，已如前述，原審疏未論及於此，容有未洽，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。
㈡爰審酌被告經營徠客購公司，未得商標權人同意，為行銷目
的，於同一商品使用近似本案商標之「O-Charming」商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，侵害告訴人對本案商標享有之商標權，所為實屬不該，參酌其犯罪動機、目的、手段及偵查階段、原審審理期間未能坦認所為，至本院審理階段始坦誠面對，經一審刑事附帶民事訴訟事件判決應賠償告訴人後，於本院審理過程，與告訴人達成訴訟上和解後，未如和解筆錄所訂期程按期給付，然迄今仍有給付一部分和解金額10萬元，及未能持續給付更多數額係因與告訴人間彼此互信基礎薄弱，以致告訴人無法再予信任而更動和解數額給付期程等，再加以兼衡被告為淡水專科管理學院企業管理科五專畢業，曾修習政治大學EMBA休學中，目前無業、獨居、未婚，雙親尚存及告訴人關於本案之意見等一切情狀，認應量處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算一日。至被告雖於本院109年2月21日準備程序及審理時坦承認罪，然其於警詢、偵查、原審及本院108年10月25日準備程序，均否認犯行，嗣雖稱以認罪，並與告訴人達成訴訟上和解，然卻未按期給付，雖被告稱係因原本同意負擔和解金額之人失其所蹤，以致無法按期清償，然此屬於被告自己對於相關支援之評估有誤，並非其無法按期清償之合法理由，故本件被告事後之坦認犯行，是否出於真心悔改，恐仍應存疑，難認其經此科刑教訓後能知所警惕而無再犯之虞，故不予宣告緩刑。
五、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1第1項、第2項、第3項規定甚明。又按「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」，修正後刑法第38條之2第1項定有明文。
㈡經查：
⒈被告於原審供稱：徠客購公司有在momo購物網站以「GAZE
」、「O-Charming」銷售衣服，銷售比重約7：3等語（見原審卷一第314頁、原審卷二第19頁），又證人○○○於原審審理時證稱：徠客購公司有在momo購物網站以「GAZE」、「O-Charming」賣衣服，館名及商品名稱都有用到等語（見原審卷一第213頁），而卷附momo購物網站之管理頁面（見原審卷一第73頁）則顯示徠客購公司在momo購物網站有使用「GAZE」銷售衣服，亦可佐證被告、證人○○○所述徠客購公司在momo購物網站曾同時使用「GAZE」、「O-Charming」銷售衣服情事。
⒉原審及本院均曾向富邦公司函詢徠客購公司以「O-Charmi
ng」商標銷售衣服之期間、實際所獲得總款項等節，富邦公司回覆以：「O-Charming」商標在富邦公司購物網銷售商品之期間為104年7月起至105年8月止，徠客購公司與富邦公司購物網合作期間，同時使用數個商標為商品販售，富邦公司無法僅就「O-Charming」商標之商品結算銷售金額，於104年7月起至105年8月，徠客購公司之淨銷售金額（扣除退貨）為721萬0,727元，富邦公司支付給徠客購公司之貨款金額為453萬7,101元，富邦公司就徠客購公司之淨銷售金額，會扣除行政贊助費、延遲罰款、物流費用等項目後，始為實際支付金額等語，有富邦公司108年3月5日（108）富邦媒字第049號函、108年11月5日（108）富邦媒字第237號函存卷可查（見原審卷二第275頁、本院卷第279頁），足見被告經營徠客購公司在momo購物網站以「O-Charming」為商標於上開期間銷售衣服，徠客購公司確有因銷售衣服而獲得富邦公司給付款項，且該等款項為被告為徠客購公司實行違法行為，徠客購公司因而取得犯罪所得。惟依上開函文內容至多僅能認定徠客購公司因於momo購物網站以「O-Charming」為商標銷售衣服所獲得款項低於453萬7,101元，而無法認定確切金額。
⒊又被告於原審提出徠客購公司104年7月至105年8月間
在momo購物網站上以「O-Charming」為商標銷售服裝商品銷售紀錄明細、依據前開銷售資料計算表（含各月份銷售金額、上開期間總銷售金額及相關成本資料）附卷（見原審卷二第23頁至第415頁），並供稱：此為徠客購公司從電腦檔案中挑出當時在momo購物網站上以「O-Charming」銷售服裝商品銷售紀錄；momo行銷贊助金、momo銷售獎勵金是momo購物網站要收取的費用等語（原審卷二第19頁），而經本院逐一加總並實際核算商品銷售紀錄，顯示徠客購公司於上開期間商品銷售金額為147萬6,718元，而據富邦公司108年11月5日（108）富邦媒字第237號來函所載，富邦公司就徠客購公司之淨銷售金額，將會扣除行銷贊助費、物流費用等項目，始為實際分配給廠商之金額（本院卷第279頁），經扣除行政贊助費4萬4,302元、銷售獎勵金4萬4,302元及物流成本26萬5,810元後，徠客購公司因販售商品而實際自富邦公司取得之款項為112萬2,304元（計算式：147萬6,718元－4萬4,302－4萬4,302－26萬5,810＝112萬2,304元）。而依105年
7月1日施行之刑法第38條之1第1項的立法說明五㈢謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則，故進貨成本73萬8,361元自不應予以扣除。
⒋綜上，徠客購公司因被告為該公司實行本案違法行為而取
得之未扣案之112萬2,304元，爰依修正後刑法第38條之
1第2項第3款、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於104年6月30日以前某時起，在徠客購公司於富邦公司之momo購物網站所申設網路銷售平台上，使用近似於本案商標之「O-Charming」銷售徠客購公司之各式服裝商品，有致相關消費者混淆誤認之虞。因認被告犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌。
二、惟查：⒈經原審向富邦公司函詢徠客購公司以「O-Charming」商標銷
售衣服之期間等節，富邦公司回覆以：「O-Charming」商標在富邦公司購物網銷售商品之期間為104年7月起至105年
8月止等語，有富邦公司108年3月5日（108）富邦媒字第049號函存卷可查（見原審卷二第275頁），核與被告於原審供陳：前揭富邦公司函覆時間正確等語（見原審卷一第
312頁）相符，且卷附momo購物網站上標註「O-Charming」之商品銷售網頁、於momo購物網站之搜尋標註「O-Charming」之商品銷售網頁（見偵一卷第27頁至第75頁、偵四卷第8頁至第20頁）所示刊登時間亦係於104年7月間至105年8月間之期間內。
⒉至卷附網路搜尋【o-charming】之資訊頁面擷圖資料、「預
購O-Charming」氣質高貴典雅花紋毛呢大衣之商品擷取頁面、刊登於衫七二時衣之「預購O-Charming」簡約百搭立領七分袖毛呢大衣之商品擷取頁面、「預購O-Charming」氣質高貴典雅花紋毛呢大衣之商品擷取頁面（見偵三卷第21頁至第23頁、第25頁至第30頁、偵四卷第21頁），依卷內事證，均尚難認係刊登於momo購物網站之資訊，亦難確定必係被告或徠客購公司所為，是自難證實被告於104年6月30日以前亦有於momo購物網站使用「O-Charming」商標銷售衣服。
⒊綜上，依卷內事證，尚難認被告於104年6月30日以前亦有於
momo購物網站使用「O-Charming」商標銷售衣服，此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告該部分所為如構成犯罪，與其前開經本院論罪科刑之部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、商標法第95條第1項第3款、刑法第11條、第2條第2項、第55條、第41條第
1項前段、第38條之1第2項第3款、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國109年4月8日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官杜惠錦法官何若薇以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年4月8日
書記官張君豪附錄本判決論罪法條：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。