裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第160號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃暐捷指定辯護人龍其祥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第2127號、101年度偵字第2167號、101年度偵字第2575號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○知悉愷他命（俗稱K他命，以下均稱K他命）屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品K他命之犯意，於如附表二編號
1至5所示之時、地，將自己所有之第三級毒品K他命無償轉讓予甲○○5次（詳細時間、地點、數量及使用之行動電話，均如附表二編號1至5所示）。嗣經警方依本院核發之通訊監察書對甲○○實施通訊監察後，查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告乙○○於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其指定辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告前揭之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第15
6條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除甲○○於司法警察調查時所為之陳述外（詳見三、所示），檢察官、被告及其指定辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據能力（見本院101年度審訴字第247號卷第31頁、本院101年度訴字第160號卷【以下簡稱本院卷】第50頁背面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
三、至於甲○○於司法警察調查時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上即不得作為證據，而被告及其指定辯護人就此部分於本院準備程序亦不同意作為證據（見本院卷第50頁背面），再證人甲○○於本院民國101年10月31日審理期日業到庭具結作證，經檢察官及辯護人為交互詰問，其於審判中所為陳述，與警詢中所為供述，既屬大致「相符」，則無刑事訴訟法第159條之2規定之適用（最高法院99年度台上字第5926號判決、99年度台上字第3183號判決、99年度台上字第6762號判決、99年度台上字第6169號判決意旨參照），又查無第15
9條之3所列得例外作為證據之情形，則甲○○於警詢之陳述，應認無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之證據。
四、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其指定辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）訊據被告乙○○於偵查及本院準備程序、審理中，就其曾於事實欄一、即附表二編號1至5所示時、地轉讓第三級毒品K他命予甲○○等事實均自白認罪，核與證人甲○○於偵訊中證述被告於上開時間、地點有交付毒品予伊之內容大致相符（見臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第2127號偵查卷【以下簡稱第2127號偵查卷】第214至215頁、第225至227頁），另有門號0000000000號（甲○○）與門號0000000000號（乙○○）之通訊監察譯文1份（見臺灣新竹地方法院檢察署101年度聲拘字第28號卷【以下簡稱聲拘卷】第109至123頁，內容均如本院附件二附表乙所示）、查詢申登人資料（門號0000000000號，申登人：乙○○）1紙（見聲拘卷第108頁）、本院100年聲監字第254號、100年聲監續字第314號、100年聲監續字第340號、100年聲監續字第365號、101年聲監續字第6號通訊監察書暨電話附表（門號0000000000號）各1份（見聲拘卷第208至209頁、第210至211頁、第212至213頁、第214至216頁、第217至219頁）及本院勘驗筆錄1份（見本院卷第91頁）在卷可稽，另有監聽譯文光碟7片（見本院卷末存置袋）在案可佐，足認被告前開具任意性之自白與事實相符，堪以採信。
（二）本案公訴意旨雖認被告就附表二編號3所為，係構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
然訊據被告於本院準備程序及審理中堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：附表二編號3當天伊是將身上剩下來的毒品分給甲○○，沒有收甲○○的錢等語。經查：
1.就附表二編號3部分，證人甲○○於本院審理中證稱：「我是19日凌晨3、4點陪我太太去 陳倫 平婦產科那邊待產。（審判長諭知當庭播放本院卷末製袋內標示甲○○之光碟片。光碟片內檔名0000000000－00000000000000，檔名內容與101聲拘卷第115至117頁之2011/10/19/14/09/0
7之譯文內容相符。）這通電話是我與乙○○的對話，問乙○○有無去找『古基』，看有沒有K他命，可以跟他借，乙○○說沒有過去那邊，我就問他為什麼會有，他說差不多還有1克，後來乙○○有過來 陳倫平 婦產科那邊找我，他有帶K他命來，在陳倫平婦產科診所附近公園交給我，我記得我當時身上有400元，我就拿給他。是一手交錢一手交貨。」、「（問；你確定那天你確實有交錢給乙○○嗎？）我確定。」（見本院卷第88至93頁）；於101年
3月29日偵訊中證稱：「（問：提示101聲拘卷第115至
117頁100年10月19日14時9分7秒監聽譯文）這是我與乙○○對話。對話是我要向乙○○拿K他命，數量是1克，我有給乙○○錢，我給乙○○400元，地點是陳倫平婦產科旁公園。我確定乙○○有向我收錢，我記得是400元左右。」（見第2127號偵查卷第226頁）；於101年3月
8日偵訊中則證稱：「（問：提示至100年10月19日14時
9分7秒監聽譯文，意見？）這是我與乙○○對話，對話是我請他幫忙拿K他命過來給我。（問：乙○○陳稱上揭譯文，是你要他去拿K他命，當時他沒拿到，但他身上有
K他命，所以後來有拿給你一起施用，他沒收錢？）我有給他錢，是1500元。數量是3克，地點是婦產科旁邊公園那邊。」等語（見第2127號偵查卷第215頁）。
2.依前所述，證人甲○○於101年3月8日接受偵訊時，先證稱其於附表二編號3時、地，係交付1500元予被告作為購買第三級毒品K他命之代價，嗣再於101年3月29日偵訊及本院審理中，另改稱同日係交付400元，其前後所述不一，已有可疑；再者，被告另有4次交付毒品予甲○○，但未收取代價之情形（即附表二編號1、2、4、5），此為證人甲○○於偵訊及本院審理中證述明確（見第2127號偵查卷第214至215頁、第225至227頁，本院卷第90頁），而負責偵辦本案之新竹縣政府警察局少年警察隊偵查 佐陳志偉 於101年9月20日偵查報告中亦記載：「本案由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，實施通訊監察為期約5個月，實施監聽犯嫌（即甲○○）期間， 林嫌 （即甲○○）與乙○○有互調毒品之犯行，從未向乙○○購買毒品之犯行，乙○○並非為林嫌（即甲○○）上手。」等語，此有該份偵查報告在卷（見本院卷第75頁），應足認被告平時多係以無償轉讓方式交付毒品予甲○○，則就附表二編號3該次時、地，有何特殊性？何以證人甲○○記得該次被告確有收受金錢？就此，證人甲○○於偵訊中證稱：「（問：為何你會確定乙○○是向你收錢？）當時乙○○沒有錢還拿到竹北給我，一定會向我收錢。」（見第2127號偵查卷第226頁背面）、於本院審理中則證稱：「（後來在101年3月29日開庭時說的與之前偵查中說的數量、價錢不一樣）是因為後來想想，他應該只有那些吧。」（見本院卷第89頁背面）、「（問：為何100年10月19日該次他請你會跟你收錢？）這麼遠他過來，我怎麼可能會沒有給他錢。（問：當時他從何處到竹北？）新庄子。（問：新庄子到竹北要多久時間？）2、30分鐘。
」（見本院卷第90頁）、「（問：為何在101年3月8日偵訊中說是1500元？）因去外面買3克應該是1500元。當時我沒有仔細看譯文，我是後來仔細看以後才知道。」「（問：何原因讓你於101年3月29日這次偵訊就同一天的事說是1克400元？）我仔細回想差不多是這樣。（問：
400元這個數額是何人決定？）我想行情。」等語（見本院卷第92頁正反面），再佐以證人甲○○於本院審理中自承：「我不太記得，那陣子我吸食蠻大的。」（見本院卷第89頁），應認證人甲○○確因吸食毒品而導致記憶力模糊，係以事後回想方式，以「行情」、「被告從遠處專程送毒品至竹北給伊不可能沒有收錢」等情節予以推論，而就附表二編號3為「確有交付金錢予被告」之證述，其所為證言內容既係以推論方式而為之，又有前後不一之情形，實難採信。
3.再者，依附表二編號3當日被告及甲○○之所使用之行動電話通訊監察內容（如附件二附表乙編號3所示），被告及甲○○均未提及任何關於毒品「價格」及「買賣交易」之內容，被告僅稱：「沒有去過（ 古基那 ）阿（甲○○稱：那你怎麼會有？）我等一下過去你就知道了。」、「你是怎樣受不了了是不是？（甲○○稱：嘿阿，累了很想睡覺ㄝ）等我一下，我這邊還有耶。」、「看一下，還有差不多1啦」、「（甲○○：你那邊剩1，等下不夠怎麼辦）…不會啦，夠啦。」等語，與被告辯稱當日伊係將身上剩下的第三級毒品K他命無償轉讓給甲○○等情，並無客觀上不相符之處，而證人甲○○所為證言，既非屬可信，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定，尚難認被告於附表二編號3所示時、地有何以主觀營利意圖，販賣第三級毒品予甲○○並收受甲○○所交付之金錢之情。
4.另，本案卷內資料亦無其他積極證據足認被告於附表二編號3所示時、地，交付如該編號所示數量之第三級毒品K他命予甲○○時，確有以主觀營利意圖，收受甲○○交付金錢之情，公訴人認被告此部分所為係構成販賣第三級毒品罪，應屬誤會，附此敘明。
（三）另查，關於附表二編號4所示地點部分，公訴人固起訴認為該次轉讓第三級毒品地點為「新竹縣竹北市陳倫平婦產科附近（嗣另更正為新竹縣竹北市陳倫平婦產科附近工廠）」，然被告於本院訊問時明確供稱：「陳倫平婦產科診所我只有在19日下午過去而已，之後就沒有再過去了，編號4部分，應該是在甲○○所居住新竹縣新 豐鄉埔 和村附近的工廠，應該係甲○○記錯了。」（見本院卷第133頁、第134頁），而與其偵訊中供稱該次地點是在「工廠」相符（見臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第2167號偵查卷【以下簡稱第2167號偵查卷】第44頁），而參諸證人甲○○於偵查中就該部分之證述係：「地點是在婦產科，因為我老婆那時要生了，我記得是10月20日或21日，所以地點應該是竹北市的陳倫平婦產科附近，應該是診所附近的公園」（見第2127號偵查卷第226頁背面），然證人甲○○於本院審理中已明確證稱其妻生產之時間為10月19日，應可認定證人甲○○前揭證述應有所誤會，而應以被告所為供述較屬正確，是本院認起訴書附表二編號4交易地點應更正為「新竹縣○○鄉○○村○○路○○○○○號甲○○住處附近某工廠」，附此敘明。
二、論罪科刑：
（一）按K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。核被告就事實欄一、即附表二編號1至5部分所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。另按毒品危害防制條例第11條第5項規定，就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，有科處刑罰之規定，惟本件被告前後5次轉讓第三級毒品K他命數量，均無積極證據證明已達純質淨重20公克，則被告前後5次轉讓行為前持有第三級毒品之行為不構成犯罪。又公訴意旨雖認被告就附表二編號3所為，係構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語，惟被告此部分應僅構成轉讓第三級毒品犯行，公訴人所指容有未洽，已如前述，爰依法變更起訴法條，認被告此部分所為應係構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，附此敘明。
（二）被告所犯上開事實欄一、即附表二所示毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告於檢察官偵訊、本院羈押訊問之偵查程序及本院準備程序、審理期日之審判程序中，對附表二編號1至5犯罪事實均有肯定之供述（見第2127號偵查卷第168至180頁，第2167號偵查卷第9至28頁、第78至79頁，本院卷第54至57頁、第132至134頁），核與毒品危害防制條例第17條第
2項「於偵查及審判中均自白犯罪」之要件相符，應依上開規定，減輕其刑。
（四）爰審酌被告明知K他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以轉讓毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惟斟酌被告前無經法院判處罪刑確定之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷，其犯本案時甫滿21歲，社會經驗不足轉讓毒品之對象人數僅有甲○○1人，數量亦屬零星，暨其犯罪之目的、動機、犯後尚能坦然面對犯行，自白認罪，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表二各編號「罪名及宣告欄」所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（五）又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是本案審酌被告所犯前揭之各罪，犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定被告之應執行刑如主文所示，另按刑法第41條第8項「於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，得易科罰金」，就本件所處被告徒刑部分，其應執行之刑雖逾有期徒刑6月，仍得依該規定，諭知易科罰金之折算標準，特予敘明。
三、沒收
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2670號、94年度台上字第1037號判決意旨參照）。
（二）本案未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡），為被告所申登及支配所有，此為被告所坦白承認（見本院卷第54頁），且有查詢申登人資料1份在卷可參（見聲拘卷第108頁），又係供被告犯事實欄一、附表二編號1至
5所用之物，此業據被告供明在卷（見本院卷第54至55頁），另有如附件二附表乙編號1至5所示通訊監察譯文可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告前述各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官陳中順到庭執行職務。
中華民國101年12月12日
刑事第四庭審判長法官黃美文
法官邱巧寧法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉蘭中華民國101年12月13日附表二〈乙○○〉┌──┬───┬────┬────┬──┬────┬───────┬──────────┐│編號│對象│時間│地點│行為│數量│使用之行動電話│罪名及宣告刑││││││││及通訊監察譯文││├──┼───┼────┼────┼──┼────┼───────┼──────────┤│1│甲○○│100年10│新竹縣新│轉讓│未達1公│0000000000│乙○○轉讓第三級毒品││││月1日12│ 豐鄉中崙 ││克愷他命│100年10月1日│，處有期徒刑肆月，如││││時9分37│ 村中崙 83│││12時9分37秒通│易科罰金，以新台幣壹││││秒後某時│號│││訊監察譯文（見│仟元折算壹日。未扣案││││││││聲拘卷第111頁│之行動電話壹支（含09││││││││第2欄至第112│00000000號SIM卡）沒││││││││頁第1欄）│收，如全部或一部不能││││││││內容詳見附件二│沒收時，追徵其價額。││││││││：附表乙編號1││├──┼───┼────┼────┼──┼────┼───────┼──────────┤│2│甲○○│100年10│新竹縣新│轉讓│未達1公│0000000000│乙○○轉讓第三級毒品││││月12日11│豐鄉中崙││克愷他命│100年10月12日│，處有期徒刑肆月，如││││時10分49│村中崙83│││11時10分49秒通│易科罰金，以新台幣壹││││秒後某時│號│││訊監察譯文（見│仟元折算壹日。未扣案││││││││聲拘卷第114頁│之行動電話壹支（含09││││││││第3欄）│00000000號SIM卡）沒││││││││內容詳見附件二│收，如全部或一部不能││││││││：附表乙編號2│沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼──┼────┼───────┼──────────┤│3│甲○○│100年10│新竹縣竹│轉讓│1 公克愷 │0000000000│乙○○轉讓第三級毒品││││月19日15│北市陳倫││他命│100年10月19日│，處有期徒刑肆月，如││││時3分20│平婦產科│││14時09分07秒、│易科罰金，以新台幣壹││││秒後某時│附近公園│││14時16分52秒、│仟元折算壹日。未扣案│││││（起訴書│││14時51分49秒、│之行動電話壹支（含09│││││漏載部分│││14時58分42秒、│00000000號SIM卡）沒│││││，應予補│││15時03分20秒通│收，如全部或一部不能│││││充）│││訊監察譯文（見│沒收時，追徵其價額。││││││││聲拘卷第115頁│││││││││第3欄至第117│││││││││頁第1至5欄）│││││││││內容詳見附件二│││││││││：附表乙編號3││├──┼───┼────┼────┼──┼────┼───────┼──────────┤│4│甲○○│100年10│新竹縣新│轉讓│約0.5公│0000000000│乙○○轉讓第三級毒品││││月21日22│豐鄉埔和││克愷他命│100年10月21日│，處有期徒刑肆月，如││││時16分30│村新和路│││22時16分30秒通│易科罰金，以新台幣壹││││秒後某時│178之2│││訊監察譯文（見│仟元折算壹日。未扣案│││││號甲○○│││聲拘卷第119頁│之行動電話壹支（含09│││││住處附近│││第2欄）│00000000號SIM卡）沒│││││之工廠│││內容詳見附件二│收，如全部或一部不能│││││（起訴書│││：附表乙編號4│沒收時，追徵其價額。│││││誤載，應│││││││││予更正）│││││├──┼───┼────┼────┼──┼────┼───────┼──────────┤│5│甲○○│100年11│新竹縣新│轉讓│1公克愷│0000000000│乙○○轉讓第三級毒品││││月2日23│豐鄉中崙││他命│100年11月2日│，處有期徒刑肆月，如││││時49分28│村中崙83│││20時53分23秒、│易科罰金，以新台幣壹││││秒後某時│號外之林│││21時56分16秒、│仟元折算壹日。未扣案││││（起訴書│長青自小│││22時18分35秒、│之行動電話壹支（含09││││誤載，經│客車內（│││23時11分24秒、│00000000號SIM卡）沒││││公訴人當│起訴書誤│││23時44分50秒、│收，如全部或一部不能││││庭更正）│載，經公│││23時49分28秒通│沒收時，追徵其價額。│││││訴人當庭│││訊監察譯文（見││││││更正）│││聲拘卷第122頁│││││││││第4欄至第123│││││││││頁第2欄）│││││││││內容詳見附件二│││││││││：附表乙編號5││└──┴───┴────┴────┴──┴────┴───────┴──────────┘