裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴緝字第31號刑事判決
裁判日期：民國105年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決104年度訴緝字第31號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林茂揚義務辯護人鄭成東律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2244號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案愷他命壹大包（毛重玖零點零肆公克，淨重捌捌點柒伍肆公克，驗餘淨重捌捌點陸伍柒貳公克）（含該包裝袋）、電子磅秤壹台、夾鍊袋壹佰個、分裝勺貳只均沒收，又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗前毛重合計貳貳點壹零公克，包裝塑膠袋總重約壹點貳伍公克，餘壹玖點參貳公克，其中壹包淨重壹玖點肆零公克，取零點零捌公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重合計約貳拾點零壹公克）（均含該包裝袋）沒收銷燬之，應執行有期徒刑貳年肆月，扣案愷他命壹大包（毛重玖零點零肆公克，淨重捌捌點柒伍肆公克，驗餘淨重捌捌點陸伍柒貳公克）（含該包裝袋）、電子磅秤壹台、夾鍊袋壹佰個、分裝勺貳只均沒收、扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗前毛重合計貳貳點壹零公克，包裝塑膠袋總重約壹點貳伍公克，餘壹玖點參貳公克，其中壹包淨重壹玖點肆零公克，取零點零捌公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重合計約貳拾點零壹公克）（均含該包裝袋）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國95年間因持有第二級毒品，經本院士 林簡易 於96年7月10日以96年度士簡字第933號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日，並於96年10月4日易科罰金執行完畢。復因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）99年度毒聲字第22號裁定送觀察、勒戒，經通緝到案後，於100年3月28日入觀察勒戒處所執行勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於民國100年5月10日釋放，該案經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以100年度毒偵緝字第175、176、177號為不起訴處分。
㈠明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命予不特定人之犯意，於民國100年2月7日19時許，在新北市○○區○○○路○○巷○○號6樓住處附近處，以新臺幣（下同）2萬1000元之價格，並使用其所有之電子磅秤1台向姓名年籍均不詳、綽號「 阿平 」之成年男子購入愷他命1大包（毛重90.094公克，淨重88.754公克，取樣0.0968公克鑑驗，驗餘淨重88.6572公克），欲以其所有之夾鍊袋100個、分裝勺2只分裝該1大 包愷 他命，欲俟機利販賣予不特定之人施用，尚未及販賣。
㈡其亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第2級毒品，依法不得持有、施用。竟為圖施用之便利，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，100年2月7日某時，在上開地點，另以2萬元之價格，向該綽號「阿平」之成年男子，購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命（一大包、一小包，扣除甲○○如後述於同年2月9日10時許，在上開住處，從該大包裝內取用重量約0.2-0.3公克之甲基安非他命予施用之純質淨重，經鑑驗後驗前毛重合計22.10公克，包裝塑膠袋總重約1.25公克，餘19.32公克，其中1包淨重19.40公克，取0.08公克鑑定用罄，純度約96％。二包均含甲基安非他命，驗前純質淨重合計約20.01公克）而無故持有，旋於同年2月9日10時許，在上開住處，從該大包裝內取用重量約0.2-0.3公克之甲基安非他命，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火點燃吸食其煙霧方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次（施用甲基安非他命行為部分另後述）。
㈢嗣其因違反毒品危害防制條例案件遭臺灣新北地方法院檢察
署通緝，於100年2月9日15時40分，在新北市○○區○○○路○○巷○○號前為警緝獲，並經其同意於新北市○○區○○○路○○巷○○號6樓居處搜索，並查獲扣得上開數量之愷他命
1大包，以及甲基安非他命2包（驗前毛重合計22.10公克，包裝塑膠袋總重約1.25公克，餘19.32公克，其中1包淨重19.40公克，取0.08公克鑑定用罄，純度約96％。二包均含甲基安非他命，驗前純質淨重合計約20.01公克）（不含甲○○先前於同年2月9日10時許，在上開住處，從該大包裝內取用重量約0.2-0.3公克之甲基安非他命予施用之純質淨重）、其所有供販賣第三級毒品愷他命使用之電子磅秤1台及預備供販賣第三級毒品愷他命之用之夾鍊袋100個、分裝勺2只、供施用甲基安非他命吸食器1組等物，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告 林茂陽 於警詢、偵訊及審判中所為不利於己之陳述，係出於其自由意思所為之陳述，業據被告甲○○於本院審理中供述無訛（本院卷第54頁），並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第15
6條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告等及辯護人均同意有證據能力（本院卷第54頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告等及辯護人於本院亦均同意有證據能力（本院卷第54頁），且均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實欄所示販賣第三級毒品愷他命未遂部分之犯罪事實，業據被告於100年2月9日警詢（臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第2244號卷，下稱偵卷，第6頁）、100年
2月10日偵訊（偵卷第37、38、51-53頁）、105年1月28日本院審理（本院卷第54頁、56頁反面）自白不諱，而扣案之白色結晶一袋經鑑驗後，係屬第三級毒品愷他命，毛重
90.094公克，淨重88.754公克，取樣0.0968公克鑑驗，驗餘淨重88.6572公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（偵查卷第77頁），且有其所有之電子磅秤1台、夾鍊袋100個、分裝勺2只扣案可資佐證，被告任意性自白核與事實相符，足堪採信。被告雖曾辯稱：伊其前開時、地向該綽號「阿平」之成年男子，購得之該包愷他命係供伊施用，俟購入後始起意販賣，但伊認為販賣毒品為重罪，故不敢販賣，全部留下來使用云云（本院100年度聲羈字第38號卷第8頁），其辯護人為被告辯稱：被告之行為應係成立意圖販賣而持有第三級毒品罪云云。惟查：
㈠被告於警詢中坦承：我原本有意將毒品（指愷他命）販賣給
他人使用，但因聽說販賣毒品刑期會判很重，所以就不敢將毒品賣出去……，我持有之吸管湯匙、電子磅稱、夾鍊袋是要用來分裝毒品，稱重意圖販賣購買而來之毒品給他人使用的（偵卷第2244號卷第6頁）等語，嗣經檢察官於偵查中當庭勘驗被告於100年2月9日19時40分許之警詢中所陳稱（警詢筆錄第6頁）：「我原本有意將毒品販賣給他人使用，我確實在警局有說我原本有意將毒品販賣給他人使用」等語，有勘驗筆錄在卷可稽，復為被告坦承其確實有如此之陳述等語（偵卷第52、53頁），再者，被告於本院審理中並坦承：「（問：你於警局、偵訊時陳述，原先想要販賣愷他命，後來買進後覺得販賣的罪刑太重，所以你不敢賣出去，是否如此？）是。（問：對於扣案第三級毒品愷他命部分，是否你當時跟你上手買愷他命時即想要買進來賣出？）我在買第三級毒品愷他命時即想要賣出，但是因為知道販賣毒品的罪刑比較重而不敢賣出。」等語（本院卷第56頁反面），被告就其以基於意圖販賣營利之意思而購入第三級毒品愷他命之供述，迭於警詢、偵審中一致吻合。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌扣案之愷他命數量非少，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，其有營利之意圖及事實，自屬灼然。而按一般施用毒品者，為恐遭警方一次查獲持有大量毒品，除避免花錢所購買毒品遭全數沒入外，亦避免持有超過一定數量毒品有加重刑罰之處罰，若被告係為供自己施用而購入第三級毒品愷他命，衡情必會立即施用，然而被告購入前開大量毒品愷他命後並未施用該愷他命，有其為警查獲後經採取其尿液檢驗後，並未驗出有第三級毒品愷他命之陽性反應即可得知（見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年2月22日尿液檢體編號050064號濫用藥物檢驗報告，偵卷第82頁），顯見其為施用而購入笫三級毒品愷他命之辯解，應係卸責之詞。顯見被告確係基於販賣之意圖而購入，並欲再轉售該等毒品以從中牟取差價之意圖至明。其於販入該等愷他命後而於復行販賣他人前，即遭警查獲而未及賣出之販賣第三級毒品未遂犯行，洵堪認定。
㈢又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律
所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成即既遂與否，端賴標的物是否交付作為既、未遂之區分標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，是意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。又按「所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之‧‧‧，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背。……由於販賣行為如未完成（賣出、交付毒品），其未遂犯之處罰（得減輕其刑），反較意圖販賣而持有為輕，斯時之裁判實務，乃出現許多不合刑法行為階段理論之見解。……。又本院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101年度台上字第5830號裁判意旨參照）。被告意圖營利而販入愷他命，其已著手實行販賣第三級毒品之犯行，而欲伺機賣出，惟尚未賣出，即為警查獲，是其所為，其意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法條競合，自應依較重之販賣毒品未遂罪論，被告辯護人辯稱被告此部分行為應成立意圖販賣而持有第三級毒品罪云云，尚有誤會。難以憑採。
㈣綜上，被告販賣第三級毒品未遂行為，事證已臻明確，犯行均堪認定，應依法論科。
二、㈠前揭被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上
部分之犯罪事實，業據前開警詢、偵查及本院審理中供承不諱（偵卷第6、35-38、51-53頁，本院卷第54-58頁），而上開扣案之白色晶體2包（驗前毛重合計22.10公克，包裝塑膠袋總重約1.25公克，餘19.32公克，其中1包淨重19.40公克，取0.08公克鑑定用罄，純度約96％。二包均含甲基安非他命，驗前總純質淨重合計約20.01公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局100年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可稽（偵查卷第81、86頁）。被告任意性自白核與事實相符，足堪採信。被告之辯護人雖另辯稱：扣案之甲基安非他命從偵卷26頁大安分局所載2包安非他命總毛重21公克，總淨重19.83公克，且查獲當時2包甲基安非他命被告已經施用過部分的重量不應加總計算，買來當時的數量是要自己吸食用，持有應該是被告真正被查獲當下的數量為準才是，否則會有不公平。故查獲當時沒有超過20公克，就不能論以持有純質淨重逾法定數額20公克云云。惟查：
⑴前開二包甲基安非他命為警查獲時，經警稱其重量為總毛重
21公克，總淨重19.83公克，固有臺北市政府警察局大安分局扣押目錄表在卷可稽（偵查卷第14頁），嗣經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，該甲基安非他命（一大包、一小包，扣除甲○○如後述於同年2月9日10時許，在上開住處，從該大包裝內取用重量約0.2-0.3公克之甲基安非他命予施用之純質淨重）驗前毛重合計22.10公克，包裝塑膠袋總重約
1.25公克，餘19.32公克，其中1包淨重19.40公克，取0.08公克鑑定用罄，純度約96％。二包均含甲基安非他命，驗前純質淨重合計約20.01公克，亦有內政部警政署刑事警察局100年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可稽（偵查卷第81、86頁），然上開大安警分局稱量甲基安非他命重量為總毛重21公克，總淨重19.83公克，僅為警察機關查獲毒品時粗略估算秤稱之重量，使用稱重之度量衡器具並不如鑑驗機關使用之度量衡器具為精細準確，且並未鑑驗計算出包裝袋重量及純質淨重為何，再者，前開內政部警政署刑事警察局鑑驗方法係採用氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法，而臺北市政府警察局大安分局僅係單純秤稱該毒品甲基安非他命之重量而已，所得之數據，當然不如內政部警政署刑事警察局鑑驗所之數據準確明細，故自應以上開內政部警政署刑事警察局鑑定書為可採信。
⑵被告於本院審理中供稱：「（問：當時施用甲基安非他命一
次量多少？）一次施用約0.2至0.3公克，這是不包含塑膠袋的重量。（問：你施用的安非他命，有無從被查獲時扣案的2包甲基安非他命取出？你用的安命他命來源是否就是從查扣的這2包甲基安非他命中來的？）是的。我施用的甲基安非他命是從這2包被查扣的甲基安他命中大包的那一個拿出0.2至0.3公克的。（問：你於偵訊時曾稱，你拿出的0.
2至0.3公克甲基安非他命，你是用扣案的磅秤去秤，是否如此？）是。（問：秤的當時，有無含塑膠袋一起秤？）有。（問：何以你說0.2至0.3公克是不含塑膠袋的重量？）扣除塑膠袋的重的甲基安非他命重是0.2至0.3公克，加上塑膠袋的重就不只0.2至0.3公克了。（問：如何將甲基安非他命拿出來用？）用扣案的分裝勺、吸管2只拿出甲基安非他命，並有用電子磅秤秤重，裝的時候放到夾鏈袋中。」等語（本院卷第57頁），核與被告於警詢及偵查中就施用甲基安非他命之供述相符（偵查卷第7、52頁），而被告經警所採尿液經送鑑驗結果均呈甲基安非他命陽性反應之事實，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單乙紙（尿液檢體編號：050064號）（偵卷第83頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年2月22日尿液檢體編號050064號濫用藥物檢驗報告乙份（偵卷第82頁）附卷可稽，且有吸食器1組扣案可資佐證，被告上開就從扣案之甲基安非他命中之大包裝內取出予以施用之任意性自白核與事實相符，足堪採信，其確有於前開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之行為，堪以認定。
⑶扣案之二包甲基安非他命為被告於前開時、地同一批購入，
為其供承存卷（本院卷第58頁），故其純質理應相差無幾，嗣為警查獲時，經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，該二包甲基安非他命驗前毛重合計22.10公克，包裝塑膠袋總重約
1.25公克，餘19.32公克，其中1包淨重19.40公克，取0.08公克鑑定用罄，純度約96％。二包均含甲基安非他命，驗前純質淨重合計約20.01公克，已如上述，故若再加上被告為施用而已自該大包裝內取拿甲基安非他命至少重量約0.2公克（不含塑膠袋重，以最有利於被告之重量算法），計算其持有購入甲基安非他命時之純質淨重，亦顯然已達20公克以上。按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所明定列管之第二級毒品，依法不得持有，又按持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，該罪即告成立。再者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。故行為人於持有第二級毒品甲基安非他命之初時，該持有之毒品甲基安非他命之純質淨重已達法定標準以上者，即已成之加重持有毒品之罪名，自不因行為人嗣後以其他原因減損毒品甲基安非他命之純質淨重（如施用、轉讓）而改論較輕之一般持有毒品罪名，被告之辯護人辯稱應以查獲時之毒品純質重量為其論罪標準云云，自無可採。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，已臻明確。
㈡最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論
（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。次者，參諸我國審判實務針對行使偽造私文書與行使偽造有價證券二類案件所持法律意見，亦足以妥適說明本案論罪依據。在行使偽造私文書案例中，法院多認定偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收（最高法院70年台上字第1107號判例參照），然在行使偽造有價證券之例，法院則改認行使偽造有價證券行為應為偽造有價證券之行為所吸收（最高法院52年台上字第232號判例參照）。由是可知，同屬偽造後加以行使之犯罪歷程，因行為客體之不同（私文書或有價證券），法院所採評價標準亦有所區別。非可謂高度行為必然吸收低度行為，而可置刑度輕重於不顧。另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號乙說、最高法院104年度台非字第199號判決參照）㈢綜上，被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，事證已臻明確，犯行均堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本件行為後，毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級罪部分，業於104年2月4日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，104年2月4日修正後毒品危害防制條例第4條第
3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
四、㈠⑴按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制
條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷，已如上述。是被告就意圖營利販入第三級毒品愷他命，惟未及賣出即遭查獲部分，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書原係認為被告應成立同條例第
5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品，自有未洽，惟經公訴人當庭更正起訴法條為第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪（本院卷第58頁反面），本院無庸諭知變更法條。
⑵被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯
，爰就該犯行依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。經查，被告所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，業據被告於警詢、偵審中自白犯行，均已如上述，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定各減輕其刑。
⑶按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文，然毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。經查，被告雖於警、偵訊及本院審理中供承向姓名年籍均不詳、綽號「阿平」之成年男子購入扣案之愷他命
1大包，然本件臺北市政府警察局大安分局移送書（偵東第
1頁）並未敘明因此查獲綽號「阿平」之成年男子之販賣笫三級毒品犯行，且亦查無證據證明該名年籍均不詳、綽號「阿平」之成年男子並未因被告之供述而查獲其販賣第三級毒品犯行之事證，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑，併此敘明。
㈡又被告於事實欄一之㈡持有扣案第二級毒品甲基安非他命純
質淨重20公克以上之行為部分，核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之罪，至於公訴人另認被告前開施用第二級毒品甲基安非他命行為亦同犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪云云，惟施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第
一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰；惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官就施用毒品行為逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法（最高法院104年度台非字第101號判決意旨參照）。再者，「犯第10條之罪者（施用毒品罪），檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定。」、「依第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴。」毒品危害防制條例第20條、第23條分別定有明文。可知我國對於施用毒品者之犯行，係採觀察勒戒、強制戒治保安處分優先於追訴處罰之制度，施用毒品初犯者必先經法院裁定送觀察、勒戒，或因有繼續施用毒品傾向再經裁定送強制戒治後，倘於上開保安處分執行完畢釋放後5年內再犯，方由檢察官依法追訴；又依保安處分執行法第4條之1第1項第3款、第2項所規定：「宣告多數保安處分者，依左列各款執行之：三、因同一原因，宣告多數禁戒，期間相同者，執行其一；期間不同者，僅就其中最長期間者執行之；其因不同原因宣告者，同時執行之；如不能同時執行時，分別執行之。保安處分開始執行後，未執行完畢前，又受同一保安處分之宣告者，仍僅就原執行之保安處分繼續執行之。但後宣告保安處分之法院檢察官認以執行後宣告之保安處分為適當者，得聲請該法院裁定，就後宣告之保安處分執行之。」，可知觀察、勒戒保安處分之程序僅有1個，行為人倘因多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不另論罪。被告甲○○於98年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）於99年1月13日以99年度毒聲字第22號裁定送觀察、勒戒，經通緝到案後，於100年3月28日始入觀察勒戒處所執行勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於民國100年5月10日釋放，該案經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以100年度毒偵緝字第175、176、177號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告為本件於100年
2月9日施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，未曾因施用毒品案件經施以觀察、勒戒之保安處分，是揆諸上開說明，被告前揭施用第二級毒品犯行，既係「初犯」施用毒品之罪，檢察官就被告施用第二級毒品部分應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法，乃逕就被告施用第二級毒品甲基安非他命行為部分併予以起訴，此部分起訴程序違背規定，惟公訴人認為此部分與其被訴持有二級毒品純質淨重20公克以上之毒品危害防制條例第11條第4項之犯行部分有吸收犯之關係，爰不另為不受理之諭知。
㈢被告有事實欄所示犯罪科刑執行情，此有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並就其上開所犯之販賣第三級毒品未遂罪部分，依刑法第71條第1項規定先加重後再遞減輕之。爰審酌被告正直青壯，不思以正途牟利營生，竟為施用毒品及賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，欲販賣毒品供他人施用，助長施用毒品惡習，可能令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅；復考量其尚未及販賣即為警查獲，毒品尚未流通於外，暨審酌犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、預備販賣毒品之數量數量非微；兼衡其犯罪後坦承犯行態度良好，暨其智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並酌定應執行之刑。
五、㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查本案分所扣案之愷他命1大包（毛重90.094公克，淨重88.754公克，取樣0.0968公克鑑驗，驗餘淨重88.6572公克），係屬違禁物，且係被告於係被告欲購入予以販賣，惟未及賣出即為警查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款之規定在該犯罪主文項次下宣告沒收。
扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前毛重合計22.10公克，包裝塑膠袋總重約1.25公克，餘19.32公克，其中1包淨重19.40公克，取0.08公克鑑定用罄，純度約96％。二包均含甲基安非他命，驗前純質淨重合計約20.01公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之，至包裝上開毒品甲基安非他命、愷他命所用之包裝袋，因鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留（法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函參照），足認前開包裝袋未與毒品完全析離，而因均與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知宣告沒收銷燬，另愷他命包裝袋亦與所盛裝之愷他命一體視為違禁物而併予沒收，上開毒品甲基安非他命、愷他命經送驗鑑耗部分，業已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。扣案電子磅秤1個，經被告坦承為其所有為供販賣之用，而於向綽號「阿平」之成年男子購入愷他命時以供秤重毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，諭知宣告沒收，且因已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。按毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯人者為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收(最高法院94年度台上字第2218號判決意旨參照)。本件扣案之夾鍊袋100個、分裝勺2只為被告所有，係分裝該1大包愷他命俟機利販賣予不特定之人施用（見本院卷第58頁），係被告所有供本案犯罪預備之物，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於扣案之被告施用甲基安非他命所用之吸食器部分，並非違禁物，應由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務。
中華民國105年2月25日
刑事第七庭審判長法官蔡明宏
法官蘇怡文法官林尚諭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾千庭中華民國105年2月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。