臺灣高等法院105年度上訴字第821號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第821號刑事判決

裁判日期：民國105年06月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第821號上訴人即被告 林茂揚 選任辯護人 鄭成東 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴緝字第31號，中華民國105年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第2244號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林茂揚販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案愷他命壹大包（含包裝袋毛重玖零點零玖肆公克，淨重捌捌點柒伍肆公克，驗餘淨重捌捌點陸伍柒貳公克）、電子秤壹台、夾鍊袋壹佰個、分裝勺貳只均沒收。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋，壹大包淨重壹玖點肆零公克，取零點零捌公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約壹捌點陸貳肆公克，壹小包淨重壹點肆伍公克，取零點壹叁公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約壹點叁玖公克，貳包驗前純質淨重合計約貳拾點零壹肆公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案愷他命壹大包（含包裝袋毛重玖零點零玖肆公克，淨重捌捌點柒伍肆公克，驗餘淨重捌捌點陸伍柒貳公克）、電子秤壹台、夾鍊袋壹佰個、分裝勺貳只均沒收、扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋壹大包淨重壹玖點肆零公克，取零點零捌公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約壹捌點陸貳肆公克，壹小包淨重壹點肆伍公克，取零點壹叁公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約壹點叁玖公克，貳包驗前純質淨重合計約貳拾點零壹肆公克）沒收銷燬之。
事實
壹、林茂揚於民國96年間，因持有第二級毒品，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日，並於96年10月4日執行完畢。又於99年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於100年5月10日釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官為不起訴處分。猶不知悔改。
貳、林茂揚明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命予不特定人之犯意，於100年2月7日19時許，在新北市○○區○○○路○○巷○○號6樓住處附近處，以新臺幣（下同）2萬1000元之價格，使用其所有之電子秤1台向姓名年籍均不詳、綽號「 阿平 」之成年男子購入愷他命1大包（含包裝袋毛重90.094公克淨重
88.754公克，取樣0.0968公克鑑驗，驗餘淨重88.6572公克），欲以其所有之夾鍊袋100個、分裝勺2只分裝該1大 包愷 他命，欲俟機利販賣予不特定之人，尚未及販賣而未遂。
叁、林茂揚亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所定之第2級毒品，依法不得持有、施用。竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，100年2月7日，在新北市○○區○○○路○○巷○○號6樓住處附近處，另以2萬元之價格，向該綽號「阿平」之成年男子，購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命2包，除於同年2月9日10時許，在上開住處，從中取用重量約0.2-0.3公克之甲基安非他命，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火點燃吸食其煙霧方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣其因違反毒品危害防制條例案件遭臺灣新北地方法院檢察署通緝，於100年2月9日15時40分，在新北市○○區○○○路○○巷○○號前為警緝獲，並經其同意於新北市○○區○○○路○○巷○○號6樓居處搜索，並查獲扣得上開數量之愷他命1大包，以及甲基安非他命2包（含包裝袋，1大包淨重19.40公克，取0.08公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約18.624公克，1小包淨重1.45公克，取0.13公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約1.39公克，2包驗前純質淨重合計約20.014公克，不含林茂揚先前施用之甲基安非他命）、其所有供販賣第三級毒品愷他命使用之電子秤1台及預備供販賣第三級毒品愷他命之用之夾鍊袋100個、分裝勺2只、供施用甲基安非他命吸食器1組等物。
肆、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告 林茂陽 於警詢、偵訊及原審審判中所為不利於己之陳述，係出於其自由意思所為之陳述，業據被告林茂揚於原審審理中供述無訛（見原審卷第54頁），並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決意旨參照)。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，業於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見原審訴緝卷第54頁），於上訴本院對證據能力表示無意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，法院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於原審均同意有證據能力（見原審訴緝卷第54頁），上訴本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、事實欄貳所示販賣第三級毒品愷他命未遂部分：
(一)被告上訴辯稱：其向該綽號「阿平」之成年男子，購得之該包愷他命原係供已施用，購入後始起意販賣，因販賣毒品為重罪，故不敢販賣，全部留下來使用云云。其辯護人為被告辯稱：被告之行為應係成立意圖販賣而持有第三級毒品罪云云。惟查：被告於警詢中已坦承：我原本有意將毒品（指愷他命）販賣給他人使用，但因聽說販賣毒品刑期會判很重，所以就不敢將毒品賣出去……，我持有之吸管湯匙、電子秤、夾鍊袋是要用來分裝毒品，稱重意圖販賣購買而來之毒品給他人使用的等語（見偵卷第2244號卷第6頁）。嗣經檢察官於偵查中當庭勘驗被告於100年2月9日19時40分許之警詢中所陳稱（見警詢筆錄第6頁）：「我原本有意將毒品販賣給他人使用，我確實在警局有說我原本有意將毒品販賣給他人使用」等語，有勘驗筆錄在卷可稽，復為被告坦承其確實有如此之陳述（見偵卷第52頁、第53頁）。被告於原審審理中並坦承：「（問：你於警局、偵訊時陳述，原先想要販賣愷他命，後來買進後覺得販賣的罪刑太重，所以你不敢賣出去，是否如此？）是。（問：對於扣案第三級毒品愷他命部分，是否你當時跟你上手買愷他命時即想要買進來賣出？）我在買第三級毒品愷他命時即想要賣出，但是因為知道販賣毒品的罪刑比較重而不敢賣出。」等語（見原審訴緝卷第56頁背面）。堪認被告係基於意圖販賣營利之意而購入第三級毒品愷他命。扣案之白色結晶一袋經鑑驗後，係屬第三級毒品愷他命，毛重90.094公克，淨重88.754公克，取樣0.0968公克鑑驗，驗餘淨重88.6572公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第77頁），且有其所有之電子秤1台、夾鍊袋100個、分裝勺2只扣案可證，被告上開任意性自白核與事實相符。
(二)販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌扣案之愷他命數量非少，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，其有營利之意圖及事實，自屬灼然。而按一般施用毒品者，為恐遭警方一次查獲持有大量毒品，除避免花錢所購買毒品遭全數沒入外，亦避免持有超過一定數量毒品有加重刑罰之處罰，若被告係為供自己施用而購入第三級毒品愷他命，衡情必會施用，惟被告其為警查獲後經採取其尿液檢驗後，並未驗出有第三級毒品愷他命之陽性反應，有見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年2月22日尿液檢體編號050064號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第82頁），顯見被告購入大量毒品愷他命後並未施用該愷他命，其辯稱係為施用而購入第三級毒品愷他命云云，為卸責之詞，委不足採。是被告確係基於販賣之意圖而購入，並欲再轉售毒品以從中牟利。惟其於販入愷他命後尚未販賣他人前，即遭警查獲為販賣第三級毒品未遂犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、事實欄叁所示被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上部分
(一)此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（見偵卷第6頁、第35頁至第38頁、第51頁至第53頁，原審訴緝卷第54頁至第58頁）。上開扣案之白色晶體2包為甲基安非他命，含包裝袋，1大包淨重19.40公克，取0.08公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約18.624公克，1小包淨重1.45公克，取0.13公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約1.39公克，2包驗前純質淨重合計約20.014公克，有內政部警政署刑事警察局100年3月8日刑鑑字第0000000000號、105年5月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第81頁、第86頁，本院卷第63頁）。
(二)雖辯護人為被告辯護稱：扣案之甲基安非他命從偵卷26頁大安警分局所載2包安非他命總毛重21公克，總淨重19.83公克，且查獲當時2包甲基安非他命被告已經施用過部分的重量不應加總計算，買來當時的數量是要自己吸食用，持有應該是被告真正被查獲時的數量為準。查獲當時沒有超過20公克，就不能論以持有純質淨重逾法定數額20公克云云。惟查：
被告持有之2包甲基安非他命為警查獲時，警秤其重量為總毛重21公克，總淨重19.83公克，固有臺北市政府警察局大安分局扣押目錄表在卷可稽（見偵卷第14頁），惟嗣經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，該甲基安非他命1大包，其淨重19.40公克，純度約96％計算，驗前純質淨重約18.624公克，1小包，其淨重1.45公克，純度約96％計算，驗前純質淨重約1.39公克，驗前純質淨重合計約20.014公克（不含林茂揚於同年2月9日10時許，在住處，從大包裝內取用重量約
0.2-0.3公克之甲基安非他命予施用之純質淨重），有內政部警政署刑事警察局100年3月8日刑鑑字第0000000000號及105年5月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按。大安警分局所秤量甲基安非他命重量，僅為警察機關查獲毒品時粗略估算秤稱之重量，使用稱重之度量衡器具並不如鑑驗機關使用之度量衡器具為精細準確，且內政部警政署刑事警察局鑑驗方法係採用氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法，而臺北市政府警察局大安分局，所得之數據，當然不如內政部警政署刑事警察局鑑驗所之數據準確明細，應以內政部警政署刑事警察局鑑定書為可採。
(三)扣案之2包甲基安非他命為被告於相同時、地一批購入，為其供承存卷（見原審卷第58頁），嗣為警查獲時，經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，含包裝袋，1大包淨重19.40公克，取0.08公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約18.624公克，1小包淨重1.45公克，取0.13公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約1.39公克，2包驗前純質淨重合計約20.014公克，已如上述，故若再加上被告為施用而拿取甲基安非他命至少重量約0.2公克（不含塑膠袋重，以最有利於被告之重量算法），計算其持有購入甲基安非他命時之純質淨重，亦已達20公克以上。被告之辯護人辯稱應以查獲時警察粗略不精細之秤重為其論罪標準云云，自無可採。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
(四)被告於原審審理中供稱：「（問：當時施用甲基安非他命一次量多少？）一次施用約0.2至0.3公克，這是不包含塑膠袋的重量。（問：你施用的安非他命，有無從被查獲時扣案的2包甲基安非他命取出？你用的安命他命來源是否就是從查扣的這2包甲基安非他命中來的？）是的。我施用的甲基安非他命是從這2包被查扣的甲基安他命中大包的那一個拿出
0.2至0.3公克的。（問：你於偵訊時曾稱，你拿出的0.2至
0.3公克甲基安非他命，你是用扣案的磅秤去秤，是否如此？）是。（問：秤的當時，有無含塑膠袋一起秤？）有。（問：何以你說0.2至0.3公克是不含塑膠袋的重量？）扣除塑膠袋的重的甲基安非他命重是0.2至0.3公克，加上塑膠袋的重就不只0.2至0.3公克了。（問：如何將甲基安非他命拿出來用？）用扣案的分裝勺、吸管2只拿出甲基安非他命，並有用電子秤秤重，裝的時候放到夾鏈袋中。」等語（見原審卷第57頁），核與被告於警詢及偵查中就施用甲基安非他命之供述相符（見偵卷第7頁、第52頁）。而被告經警所採尿液經送鑑驗結果均呈甲基安非他命陽性反應之事實，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：050064號）（見偵卷第83頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年2月22日尿液檢體編號050064號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第82頁）附卷可稽，並有吸食器1組扣案可資佐證，被告另有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。
叁、被告之罪責：
一、就事實欄貳部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本件行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級罪部分，業於104年2月4日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，104年2月4日修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
(二)毒品危害防制條例意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。兩罪間有法條競合之適用販賣毒品未遂罪含有意圖販賣而持有毒品罪（最高法院101年第10次會議決議、103年度台上字第152號判決意旨參照）。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪。是被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命，其已著手實行販賣第三級毒品之犯行，而欲伺機賣出，惟未及賣出即為警查獲，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。
(三)被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。經查，被告所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，業據被告於警詢、偵查及原審中自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依法減輕其刑。
(四)毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。被告雖於警、偵訊及原審審理中供承向姓名年籍均不詳、綽號「阿平」之成年男子購入扣案之愷他命1大包，然臺北市政府警察局大安分局移送書並未敘明因此查獲綽號「阿平」之成年男子之販賣笫三級毒品犯行，且亦查無證據證明該名年籍均不詳、綽號「阿平」之成年男子並未因被告之供述而查獲其販賣第三級毒品犯行之事證，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑，併此敘明。
二、事實欄叁部分：被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之罪。至被告於持有毒品時，施用第二級毒品甲基安非他命行之輕罪行為為持有大量毒品之重罪行為所吸收，不另論罪（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）
三、被告有如事實欄壹所示犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並就其所犯之販賣第三級毒品未遂罪部分，依刑法第71條第1項規定先加重後再遞減輕之。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查(一)事實欄貳部分，被告係犯毒品危害防制條例第4條販賣第「三」級毒品未遂罪，原審認被告販賣第「二」級毒品未遂罪（見原判決第8頁倒數第6行），且扣案沒收：愷他命毛重90.094公克，主文亦誤為90.04公克，自有未洽。(二)就事實欄叁部分，原審僅鑑定其中1大包甲基安非他命，推估1大包1小包之重量為20.01公克，尚不精準，被告對此加以爭執，經本院將另1小包送驗為甲基安非他命後，以其淨重1.45公克，純度約96％計算，與前經送驗之一大包，以其淨重19.40公克，純度約96％計算，驗前純質淨重約18.624公克，驗前純質淨重合計約應約20.014公克，原審對毒品重量認定，亦有未合，而無可維持。被告持有第二級毒品純質淨重未達20公克，及僅係意圖販賣而持有愷他命云云，上訴雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。
二、爰審酌被告正直青壯，不思以正途牟利營生，欲販賣毒品供他人施用，助長施用毒品惡習，可能令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害，持有毒品之數量；復考量其尚未及販賣即為警查獲，毒品尚未流通於外，暨審酌犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀；兼衡其犯罪後曾坦承犯行態度良好，暨其智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
三、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查扣案之愷他命1大包（毛重90.094公克，淨重88.754公克，取樣0.0968公克鑑驗，驗餘淨重88.6572公克），係屬違禁物，且係被告於係被告欲購入予以販賣，惟未及賣出即為警查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋，1大包淨重19.40公克，取0.08公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約18.624公克，1小包淨重1.45公克，取0.13公克鑑定用罄，純度約96％，驗前純質淨重約
1.39公克，2包驗前純質淨重合計約20.014公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之，至包裝毒品甲基安非他命、愷他命所用之包裝袋，因鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留（法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函參照），足認前開包裝袋未與毒品完全析離，而因均與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知宣告沒收銷燬，另愷他命包裝袋亦與所盛裝之愷他命一體視為違禁物而併予沒收，毒品甲基安非他命、愷他命經送驗鑑耗部分，業已滅失，自無庸宣告沒收。扣案電子秤1個，被告坦承為其所有為供販賣之用，而於向綽號「阿平」之成年男子購入愷他命時以供秤重毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，諭知宣告沒收。按毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯人者為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收(最高法院94年度台上字第2218號判決意旨參照)。本件扣案之夾鍊袋100個、分裝勺2只為被告所有，係分裝該1大包愷他命俟機利販賣予不特定之人施用（見原審卷第58頁），係被告所有供本案犯罪預備之物，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於扣案之被告施用甲基安非他命所用之吸食器部分，並非違禁物，應由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款、第3項，判決如
主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國105年6月22日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國105年6月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。