裁判字號：臺灣彰化地方法院108年智簡上字第2號刑事判決
裁判日期：民國109年01月20日
裁判案由：違反商標法
臺灣彰化地方法院刑事判決108年度智簡上字第2號上訴人 王美麗 即被告上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院108年度智簡字第27號中華民國108年9月30日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第6772號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
王美麗犯商標法第九十七條之販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案如附表所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王美麗明知「PeppaPig」之商標圖樣（商標註冊審定號00000000、00000000）係一號娛樂英國有限公司及英商艾須特貝克戴維斯有限公司共同取得商標專用權之商標圖樣，專用於各種衣服，亦知「HELLOKITTY」係日商三麗鷗股份有限公司取得商標專用權之商標圖樣（商標註冊審定號00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000），專用於服飾及文具等商品，且上開商標現均在專用期限內，仿冒商品不得販賣，或意圖販賣而持有、陳列。王美麗竟基於意圖販賣仿冒商標商品之犯意，自民國（下同）107年12月間某日起迄108年4月1日止，在彰化縣○○鎮○○路○○○號「魔法熊服飾店」內，以每件新臺幣（下同）150元之價格，意圖販賣而陳列上開仿冒商標之文具及服飾等商品，供不特定人選購，並賣出共30件（不含警方購買的一件），營業額4500元。
二、嗣 經警 發現後，於108年4月3日持本院核發之搜索票在上址執行搜索，並扣得仿冒前揭商標圖樣之衣飾及文具等商品共714件（含警方購證1件）。
三、艾須特貝克戴維斯有限公司、一號娛樂英國有限公司委由謝尚修律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送偵辦，經臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，下列引用證人於審判外之陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該書面陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開鑑定證明書，應得採為認定本案犯罪事實所憑之證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊中及本院審理時均供承不諱，並有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品相片、萬國法律事務所侵權仿冒品鑑價報告、日商三麗鷗股份有限公司刑事陳報狀及侵害商標權真仿品比對報告、艾須特貝克戴維斯有限公司與一號娛樂英國有限公司刑事告訴狀暨鑑定報告書等件在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有、陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告自107年12月間某日起至108年4月1日警方搜證為止，販賣侵害商標權商品，係基於單一犯意，於密切接近之時間、地點，接續實施非法侵害，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。被告以一行為侵害商標權人艾須特貝克戴維斯有限公司、一號娛樂英國有限公司及日商三麗鷗股份有限公司之法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪。
四、撤銷之理由與本院之判斷：
（一）原簡易判決認定被告違反商標法，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審主文及事實認定被告行為是「意圖販賣而陳列」，但卻沒收犯罪所得「新臺幣玖佰元」。既然只是陳列於架上，又沒有賣出任何一件，為何有犯罪所得？又上述900元之來源係因為被告自白獲利900元，但被告是自白以單價150元賣出約30件，總交易金額4500元，其中獲利900元。但刑法沒收之計算，向來不能扣除成本，已經是實務固定見解。上述應侵害商標權之犯罪所得是總交易金額4500元，不是利潤900元，此見最高法院106年度台上字第3464號刑事裁判，及105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、（三）謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則。原審認定事實、適用法律有誤，應由本院撤銷改判。
（二）爰審酌：被告為圖私利，販賣仿冒商標商品，破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質，對商標權人潛在市場利益之侵害非小，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，行為殊屬不該；惟考量其犯後坦承犯行，態度良好，本次犯罪期間販賣仿冒商標之商品數量，以及其自述國中畢業之智識程度，無業，勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（三）末查上訴人前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而本案上訴人係因一時疏誤，致罹刑典，且其案發後均坦承犯行，本院108年9月30日一審簡易附民判決命被告賠償新臺幣伍萬伍仟壹佰元及法定利息（見本院智簡上卷第29頁），被告另於108年10月14日以新臺幣壹拾萬元與被害人艾須特貝克戴維斯有限公司、一號娛樂英國有限公司達成和解，此有和解契約書附卷足參（本院智簡上卷第53頁），和解金部分業已於108年11月14日支付完畢，此有被上訴人刑事陳報狀可證（本院智簡上卷第51頁），艾須特貝克戴維斯有限公司、一號娛樂英國有限公司同意給被告緩刑（本院智簡上卷第51頁），本院認上訴人經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，用啟自新。
（四）扣案如附表所示之物，依商標法第98條之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收。
（五）被告於自白其交易總售出4500元，獲利約900元等語（偵卷第21頁），全部交易金額4500元均為犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、按刑法第74條第5項規定「緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告。」，故沒收部分仍應予以執行，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項、第299條第1項前段、刑法第74條第1項第1款、商標法第97條，第98條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國109年1月20日
刑事第二庭審判長法官葉明松
法官王祥豪法官張佳燉上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年1月20日
書記官蔡雲璽附錄本案論罪法條商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
┌──┬──────┬─────────┐│編號│仿冒商標圖樣│品項、數量│├──┼──────┼─────────┤│1│HELLOKITTY│衣服134件（含警方│││備註:共523件│購證1件）││││褲子74件││││毛巾20件││││鞋子23雙││││收納盒35件││││紙盒60件││││枕頭套1件││││棉被3件││││襪子4雙││││內褲5件││││門簾9件││││雨衣2件││││雨傘1件││││帽子2件││││水壺9件││││時鐘4件││││梳子4件││││髮飾30件││││文具組8件││││鏡子4件││││手錶1件││││玩具2件││││包包37件││││鍵盤2件││││餐具組16件││││牙刷1件││││鉛筆12件││││計算機1件││││吊飾5件││││扇子1件││││枕頭1件││││口罩12件│├──┼──────┼─────────┤│2│PEPPAPIG│衣服110件│││備註:共191件│褲子12件││││圍兜兜19件││││襪子9雙││││鞋16雙││││毛巾4件││││筆盒4件││││心型盒1件││││包包4件││││杯子2件││││碗2件││││湯匙1件││││內褲2件││││玩具2件││││髮飾3件│└──┴──────┴─────────┘