裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第218號民事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決101年度訴字第218號原告 許陳昭美 訴訟代理人 張志明 律師複代理人 洪綠鴻 律師被告張 黃雨梅
陳怡君 上列一人訴訟代理人 莊素卿 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告 張黃雨梅 就原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段七一八之
一、七一八之三、七一八之四、七一八之五地號土地，由屏東縣屏東地政事務所以九十五年屏登字第二○六四一○號收件，於九十五年十二月二十五日登記，共同擔保債權總金額貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳怡君應將前項土地共同擔保債權總金額為新台幣貳佰萬元之抵押權登記，於債務人為原告及擔保債權總金額超過新台幣壹佰玖拾柒萬叁仟貳佰貳拾元部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明為：
㈠確認被告張黃雨梅就原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段718-1、718-3、718-4、718-5地號之土地（下稱系爭4筆土地），於民國95年12月21日由屏東縣屏東地政事務以95年屏登字第206410號收件，並於95年12月25日為設定登記擔保債權總金額新台幣（下同）200萬元之抵押債權不存在。㈡被告陳怡君應將系爭4筆土地於101年1月16日由屏東縣屏東地政事務所以101年屏登字第7440號收件，並於101年1月18日為讓與登記擔保債權總金額200萬元之抵押權登記塗銷。㈢被告張黃雨梅應將系爭4筆土地於95年12月21日由屏東縣屏東地政事務以95年屏登字第206410號收件，並於95年12月25日為設定登記擔保債權總金額200萬元之抵押權登記塗銷。於訴狀送達後，原告訴之聲明改為：㈠確認被告張黃雨梅就系爭4筆土地，由屏東縣屏東地政事務所以95年屏登字第206410號收件，於95年12月25日登記，共同擔保債權總金額200萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告陳怡君應將系爭4筆土地共同擔保債權總金額為200萬元之抵押權登記予以塗銷，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。又被告張黃雨梅未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告與訴外人即原告之兄 陳榮成 （已於100年12月24日死亡）、原告之姐許 陳昭蟬 、 陳宏謀 、 李忠武 、黃吉章等人先前合資進行土地投資事宜，於95年5月26日購買屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權應有部分682/5035，約定登記於訴外人即陳榮成之子 陳彥文 名下，又於95年6月
9日購買坐落同段718-1、718-3地號土地（下稱718-1、718-3地號土地），718-3地號土地則於同年6月30日分割出同段718-4、718-5地號土地，約定系爭4筆土地均登記於原告名下，由陳榮成保管土地所有權狀，並負責尋訪買主、伺機出售。陳榮成曾於同年12月間向原告表示有買主洽購土地，要求原告申請印鑑證明，以便辦理所有權移轉登記，原告乃委託 許陳昭蟬 於同年12月15日代為向戶政機關申請印鑑證明，並由許陳昭蟬連同印鑑章一併交付予陳榮成，惟因並未成交，陳榮成遂將印鑑章交還原告。詎陳榮成100年12月24日因車禍死亡後，被告陳怡君之母即其訴訟代理人莊素卿竟向原告表示：718-1、718-3地號土地上前經設定抵押權登記，若要辦理移轉登記須先塗銷該抵押權設定登記云云，原告調閱土地登記謄本，始知系爭4筆土地於95年12月25日共同為被告張黃雨梅設定200萬元之抵押權，抵押債務人為原告與陳榮成，抵押權人復於101年1月18日以讓與為原因變更為被告陳怡君（下稱系爭抵押權）。惟原告未曾向被告張黃雨梅借款，亦未曾同意以系爭4筆土地設定抵押權予被告張黃雨梅，更否認被告張黃雨梅有交付借款之事實，本件復無表見代理之情形，從而，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權設定違反從屬性原則，應屬無效，被告陳怡君自無從受讓成為系爭抵押權人，原告自得請求確認系爭抵押債權不存在，再依民法第767條第1項中段之規定，請求被告陳怡君塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：㈠確認被告張黃雨梅就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告陳怡君應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告張黃雨梅未於最後言詞辯論期日到場，據其前此到場及提出書狀，與被告陳怡君共同陳稱：原告於95年12月15日將身分證影本、印鑑證明、印鑑章及系爭4筆土地所有權狀交由陳榮成向開設代書事務所之莊素卿借款，莊素卿乃代理被告張黃雨梅貸予陳榮成200萬元，扣除仲介費2萬元及設定費6,780元後，實際交付197萬3,220元予陳榮成，陳榮成與被告張黃雨梅約定借款月利率1分，並以系爭4筆土地為被告張黃雨梅設定系爭抵押權，惟於登記時誤將原告與陳榮成共同列為債務人。嗣被告陳怡君於100年6月13日向被告張黃雨梅買受而受讓系爭抵押債權，並已通知原告及辦畢抵押權讓與登記，原告否認系爭抵押債權存在，洵屬無據。退步言之，縱認原告並未授與陳榮成代理權以系爭4筆土地為被告張黃雨梅設定抵押權，惟原告名下土地之買賣及設定負擔事宜向來均由陳榮成處理，原告既交付陳榮成相關證件，復未載明「僅供買賣使用」，即已成立表見代理，原告仍應負授權人責任，其否認系爭抵押債權存在，而請求塗銷系爭抵押權登記，顯屬無據等語，並均聲明：原告之訴駁回。
四、經查：系爭4筆土地登記為原告所有，於95年12月25日經屏東縣屏東地政事務所以95年屏登字第206410號收件，設定以被告張黃雨梅為抵押權人，陳榮成為債務人，原告為債務人兼義務人，共同擔保債權總金額200萬元，存續期間自95年12月19日至96年1月19日止之抵押權。陳榮成於100年12月24日死亡後，系爭抵押權人於101年1月18日經屏東縣屏東地政事務所以101年屏登字第7440號收件，以讓與為原因變更登記為被告陳怡君，被告張黃雨梅並於101年3月間將系爭抵押債權業經讓與被告陳怡君一事通知原告，被告陳怡君則聲請本院以101年度司拍字第71號拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭4筆土地，並聲請本院以101年度司執字第26123號拍賣抵押物強制執行事件對系爭4筆土地強制執行等事實，有土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、抵押權設定契約書、抵押權移轉變更契約書、郵局存證信函、本院101年2月15日屏院崑家親字第101司繼109號函附卷可稽（見本院卷第26至32、41、46至63、82、92至95頁），並經本院依職權調取本院101年度司執字第26123號拍賣抵押物強制執行事件卷宗查明無訛，堪信為真實。
五、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權應予塗銷，惟系爭4筆土地確有前述之抵押權登記，有土地登記謄本附卷可考，則系爭抵押權及其擔保之債權是否存在，確有不明，足令原告財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
六、本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告有無授權陳榮成與被告張黃雨梅簽訂系爭抵押權設定契約？㈢原告應否依表見代理之規定，負授權人之責任？㈣原告請求被告陳怡君塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？茲析述如下：
㈠按抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢
之交付，始生效力，系爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定（最高法院72年度台上字第3475號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭抵押債權之債務人固登記為原告及陳榮成，惟被告均
自承：係陳榮成向被告張黃雨梅借款而設定系爭抵押權為擔保等語（見本院卷第98頁背面、第102至103、128至
130頁），莊素卿亦陳稱：系爭抵押權債務人僅陳榮成1人，原告僅為義務人，將原告亦登記為系爭抵押權之債務人係伊助理 李麗美 填寫申請文件時之筆誤，原告起訴後，伊才發現寫錯了等語（見本院卷第99、112頁），核諸證人李麗美到場證稱：伊自93年起在莊素卿之代書事務所擔任助理迄今，系爭抵押權土地登記申請書及設定契約書是伊所填寫，債務人記載為陳榮成及原告是伊筆誤，原告僅為義務人等語（見本院卷第110頁背面至第112頁），則系爭抵押權係為擔保借款債權而設定，且原告並非系爭抵押債務人一事，洵無疑問。
⒉關於陳榮成與被告張黃雨梅間有無系爭抵押債權債務關係
存在一節，經查：陳榮成因向被告張黃雨梅借款，而與被告張黃雨梅簽訂抵押權設定契約，設定系爭抵押權作為借款之擔保之事實，有存摺影本、陳榮成簽發之本票（附於本院101年度司執字第26123號拍賣抵押物強制執行事件卷）、系爭抵押權土地登記申請書、抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第46至50、104頁）。上開存摺影本雖僅記載於95年12月15日、同年月19日分別以現金支出15萬元、182萬3,220元，且該存摺之帳戶亦非被告或莊素卿所開設，惟該帳戶存摺既為莊素卿所保管，即不能排除該帳戶內之金額亦為莊素卿所得支配之可能，而上開支出日期與系爭抵押權設定契約之簽訂日期即95年12月19日，非無符合之處，支出總金額復與被告主張交付予陳榮成之金額即197萬3,220元互核一致，再徵諸常情，倘陳榮成並未收受借款，自無率爾簽發上開本票並為貸與人設定抵押權以供擔保之可能。從而，陳榮成對被告張黃雨梅有借款債務存在，並因擔保該債務而設定系爭抵押權一事，應堪認定。
⒊又關於陳榮成向被告張黃雨梅借款之數額為何一節，按消
費借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部。至於以其他名目而預扣之金額，自應做相同解釋，亦非得列為貸與之本金額。經查：系爭抵押債權金額固登記為200萬元，惟被告張黃雨梅於扣除仲介費
2萬元及設定費6,780元後，實際交付予陳榮成之金額僅為197萬3,220元，業經被告自承在卷。雖地政機關辦理系爭抵押權登記確實收取規費2,160元，有屏東縣地政規費報告附卷可稽（見本院卷第48頁），惟該筆規費並非依法應由陳榮成負擔，被告亦未提出證據證明陳榮成已同意負擔，再仲介費及其餘設定費均未見被告提出單據，原難認有支出之事實。從而，上開仲介費2萬元及設定費6,78
0元，均屬被告張黃雨梅以其他名目而預扣之金額，不能認為其就此部分亦與陳榮成發生借貸關係，則陳榮成向被告張黃雨梅之借款金額僅197萬3,220元一事，亦堪認定。
⒋綜上，系爭抵押債權於債務人陳榮成及金額197萬3,220
元之範圍內，確屬存在。惟被告張黃雨梅前將系爭抵押債權讓與被告陳怡君（詳下述），則被告張黃雨梅已非系爭抵押債權人，原告請求確認被告張黃雨梅就系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據。
㈡按法律行為，不依法定方式者，無效。為委任事務之處理，
須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。民法第73條前段、第531條、98年1月23日修正前民法第760條分別定有明文。被告主張原告授權陳榮成與被告張黃雨梅簽訂系爭抵押權設定契約，該授權處理之法律行為，乃不動產物權之設定，依法應以書面為之，則授權處理該事務之委任契約自應以文字為之。被告並不能證明原告曾以書面委任陳榮成處理該事務，揆諸上開說明，縱原告曾授權陳榮成處理簽訂系爭抵押權設定契約，該授權亦因不依法定方式，而屬無效，陳榮成並未合法取得代理權。從而，被告主張陳榮成獲原告授權而得與被告張黃雨梅簽訂系爭抵押權設定契約云云，尚無可採。
㈢按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。又代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。民法第105條前段亦定有明文。經查：原告到場陳稱：系爭4筆土地是伊與多人合資購入，登記在伊名下，購入後預備要再出售，各出資人約定購入及出售之事宜均由陳榮成處理，土地所有權狀向來由陳榮成保管，印鑑證明是陳榮成說土地買賣時有需要，伊就申請給陳榮成；先前伊名下其他土地出售時，是由陳榮成透過莊素卿辦理，伊並未出具委託書或授權書予陳榮成，都是陳榮成說要哪些證件或印章，伊就提供等語（見本院卷第222頁背面至第228頁）。則原告確曾特別授權予陳榮成處理出賣不動產之事務，且陳榮成先前就該等事物再委由莊素卿辦理時，亦未提出相關授權文件，堪認原告就不動產事務提供身分證件（如身分證影本、印鑑證明、印鑑章）予陳榮成之行為，已足以表示其將代理權授與陳榮成。本件陳榮成固未獲原告合法授權代理設定系爭抵押權，惟原告提供其身分證影本、印鑑證明、印鑑章予陳榮成，並未於該等身分證件上加註僅供土地買賣使用等語，其行為外觀與其先前授與代理權之行為並無不同，足使被告張黃雨梅之代理人莊素卿信任陳榮成有代理權存在，且莊素卿亦無明知陳榮成無代理權或可得而知之情形，從而，被告張黃雨梅主張原告有足以令其相信陳榮成有權代理原告為設定系爭抵押權行為之事實，應屬可採，原告應依表見代理之規定負授權人之責任。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條中段定有明文。次按債權人得將債權讓與於第三人。讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。民法第294條第1項前段、第295條第1項前段、第297條第1項前段亦分別定有明文。被告主張被告張黃雨梅將系爭抵押債權讓與被告陳怡君，並已通知原告及辦畢抵押權讓與登記一節，有土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、抵押權移轉變更契約書、郵局存證信函附卷可稽（見本院卷第26至32、55至63、82、92至95頁），系爭抵押權已因主債權之讓與而隨同移轉於被告陳怡君一事，應堪認定。惟抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，而系爭抵押債權即被告張黃雨梅之借款金額僅
197萬3,220元，且債務人僅陳榮成一人，業據前述，則系爭抵押權於債務人為原告及金額超過197萬3,220元部分，依抵押權之從屬性，為自始不成立，被告陳怡君就該部分，自無從受讓而成為抵押權人。又抵押權登記原非不得部分塗銷（臺灣高等法院暨所屬法院72年度法律座談會民事類第9號、內政部70年7月27日台內地字第24414號函釋意旨均同此見解），系爭抵押權上開自始不成立部分之抵押權登記，於原告就系爭4筆土地之所有權有所妨害，從而，原告請求被告陳怡君塗銷系爭抵押權登記，於債務人為原告及金額超過197萬3,220元部分，洵屬有據，應予准許，逾此部分則屬無據，不應准許。
七、綜上所述，本件原告請求確認被告張黃雨梅就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告陳怡君塗銷系爭抵押權登記，於主文第1、2項所示範圍內為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年5月28日
民事第二庭法官李珮妤以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國102年5月28日
書記官蔡妮君