裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第4063號刑事判決
裁判日期：民國99年09月07日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第4063號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25
943號），本院判決如下：
主文甲○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、甲○○平日與乙○○、丙○○（綽號「阿三」）及真實姓名年籍不詳綽號「小熊」之成年游民（下稱「小熊」）等人，在臺中市○○區○○街○○○號之文昌公園內喝酒聊天而彼此熟識。緣於民國98年10月30日下午1時54分許，甲○○前往文昌公園內找丙○○聊天時，巧遇在該公園內與南屯國中學生吳○○及盧○○（姓名年籍詳卷）等人聊天之乙○○及「小熊」，乙○○即以如無錢買酒，不要喝別人的等語挑釁甲○○，甲○○因而心生不滿，竟基於傷害之故意，自不詳處所拿取刀刃長6.5公分、刀柄長約6公分之小水果刀1把藏於右手掌心，趁乙○○與吳○○、盧○○等人聊天之際，自乙○○背後走去，持該水果刀朝乙○○臀部揮砍，丙○○見狀出言提醒乙○○注意，乙○○聞聲察看並抵抗，而與甲○○發生拉扯，遭甲○○持刀劃傷腹部、胸部、臉部、手部等處，致乙○○受有臀部長2公分寬4公分撕裂傷、腹部長2公分寬4公分深4公分穿刺傷、胸部長2公分寬3公分深3公分穿刺傷、臉部長2公分寬3公分撕裂傷、頸部長2公分寬3公分撕裂傷及左手撕裂傷等傷害。嗣經「小熊」持吉他敲打甲○○將其與乙○○分開，並由吳○○報警處理，始為警當場逮捕甲○○並扣得水果刀1把。
二、案經乙○○訴由臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用證據，其中屬傳聞證據部分，檢察官、被告知該等證據資料為傳聞證據，惟迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第32頁、第195至196頁），應視為同意為本案之證據，本院審酌該等證據資料之取得或作成，並無不當或違法之情形，認以之為本案之證據為適當，故應認有證據能力。
二、被告於上開時、地持扣案水果刀砍傷告訴人乙○○，致使乙○○因而受有臀部長2公分寬4公分撕裂傷、腹部長2公分寬4公分深4公分穿刺傷、胸部長2公分寬3公分深3公分穿刺傷、臉部長2公分寬3公分撕裂傷、頸部長2公分寬3公分撕裂傷及左手撕裂傷等之事實，業據被告甲○○於本院審理中坦認不諱（見本院卷第197頁背面），核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵查、本院審理中（見警卷第10、11頁、偵查卷第21、22頁、本院卷第126至128頁）及證人吳○○、盧○○於本院審理中所證情節（姓名年籍詳卷，見本院卷第86至96頁）大致相符，並有 林新 醫療社團法人林新醫院（下稱林新醫院）98年10月31日診斷明書、99年7月19日 林新法 人醫字第0990000405號函文2份及乙○○之病歷影本在卷可憑（見警卷第19頁、本院卷第41至49、186、187頁），及扣案水果刀1把可資佐證，足見被告上開自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵勘認定。
三、本件檢察官固以被告係犯殺人未遂罪，提起公訴。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨、93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決意旨參照）。換言之，殺人罪與傷害罪之區別，無非在以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，始得推認判定行為人行兇之際究係殺人罪或傷害罪之犯意。經查：
㈠由被告持水果刀攻擊告訴人之情節以觀：
⒈證人即告訴人於偵查中具結證稱：「我看到他（即被告）斜
背1個包包，我有瞄到他從包包內拿1個東西出來，他馬上就過來我後面，先刺我肚子，再刺我屁股，我有反抗，所以刀子又刺到我其他部位、刺6刀」等語（見偵查卷第21、22頁）；於本院審理中結證稱：「當時我站著和「小熊」、國中生4、5人在那邊聊天，國中生都是坐著的，甲○○本來在旁邊和丙○○聊天，後來突然從後面過來，然後就拿東西出來刺我，第一刀刺我肚子，第二刀刺我臀部，第三刀在我嘴唇這邊，還有一刀在左手掌，這是我要去擋他時受傷的。肚子有兩刀、臀部一刀、臉部一刀、我左手上臂一刀、左手掌一刀，總共六刀。（你稱甲○○刺你時，是從後面過來，為何第一刀會刺你肚子？）我不知道甲○○從我後面過來，是丙○○看到甲○○後喊我，說 昌仔 、昌仔，有人要過去處理你，我聽到後，我就呆住，我以為甲○○要過來跟我聊天，想不到甲○○把刀子拿出來就刺我。（你有無回頭？）有，丙○○喊我時，我就回頭，我整個身體都轉過去，不是只有回頭而已。」、「（你於偵查中是說，你有看到被告斜背一個包包，有瞄到被告從包包內拿一個東西出來，他馬上就過來你後面，與你剛才所述是丙○○喊你，你才回頭不符，有何意見？）是有人喊我，我才整個轉身，我一轉過去，被告已經在我對面，我轉身看到被告從包包裡面拿東西出來，當時被告離我不到1步，被告手腳也很快。（被告稱他先刺你臀部，是否如此？）我不知道，當時我整個流血，我不知道。（被告稱他先刺你臀部，你稱不知道是何意思？）我和被告面對面，他就先刺我肚子兩刀。」等語（見本院卷第頁126至129頁）。
⒉證人吳○○於本院審理中證稱：「（當天你看到的過程？）
乙○○先言語挑釁被告，被告不開心，突然拿刀刺乙○○脖子，再刺手臂，屁股也有刺一刀。（乙○○用何言語挑釁被告？）問他有沒有錢買酒，並說你沒有，後面我就聽不懂，他們就吵起來，然後就刺了。被告先走去後面，然後突然衝回來刺。（第一刀刺哪裡？）脖子，有刺到。（你有無看到被告總共刺幾刀？）不清楚。...（被告刀如何握？）握刀把，有由上往下刺，也有左右刺，就是一直刺。（被告有無特地朝乙○○身體何部位刺？）亂刺。」等語（見本院卷第
86、87頁）；證人吳○○於本院審理中則證稱：「（被告如何刺乙○○？）就拿刀直衝過去，往他屁股刺下一刀，然後被刺的人反身過來，好像是要阻止被告，後來我就忘記了。（被告拿刀衝到乙○○旁邊，第一刀刺何處？）屁股。」、（被刺的人反身過來後，有無回手打刺他的人？）有要阻止他的意思，就是想把他推開。（被刺的人想把被告推開，被告如何作？）繼續刺。（有無朝特定部位刺？）亂刺。」、「（被告衝過來要刺乙○○時，你的位置？）我在旁邊和小熊聊天。（當時 吳俊逸 位置？）吳俊逸坐我左手邊。（被告衝過來刺被刺的人時，當時乙○○是面對還是背對你？）面對我。（被告衝過來刺乙○○時，是衝到乙○○前面還是後面？）被告從被刺的人後面衝過來。」等語（見本院卷第92、93頁）。
⒊由證人乙○○、吳○○及盧○○之前揭證述情節，可知被告
是趁乙○○站著與證人吳○○及盧○○聊天說笑之際，朝刀自乙○○背後過來攻擊乙○○無訛。至被告持刀攻擊乙○○身體部位之順序乙節，證人盧○○於本院審理時一再證稱：被告是從乙○○後面過來，第一刀是刺向乙○○屁股，之後就亂刺等語（見本院卷第92頁背面、95頁背面、96頁），核與到場處理員警己○○於本院審理中證稱：伊到場處理時，乙○○表示他和國中生聊天時，被告從他後面屁股刺他第一刀，當時被告坐在乙○○對面，被告也沒有異議等語（見本院卷第67頁背面），大致相符，並有被告與乙○○坐在涼亭等候送醫之現場照片4張在卷可憑（見警卷第22、23頁），參以證人盧○○及己○○與被告及乙○○均不相識，衡情，自無甘冒偽證重罪之處罰設詞偏袒一方之理。是證人盧○○及己○○前開證詞，應堪採信，足見被告第一刀係攻擊乙○○之臀部至明。至證人吳○○於見被告持刀砍刺乙○○時，立刻往後退去，其未能肯認被告第一刀是刺向乙○○脖子等情，業經吳○○ 陳明 在卷（見本院卷第97頁），且吳○○所證第一刀係刺向脖子乙節，亦為被告及乙○○所否認，是其此部分之證詞，應係有誤，不足採信。再者，被告持以攻擊乙○○之水果刀，全長約12.5公分、刀刃長約6.5公分、刀柄長約6公分乙節，業經本院勘驗無訛（見本院卷第68頁背面），並有該水果刀照片在卷可憑（見警卷第21頁），而被告以該把刀刃甚短之水果刀朝非屬乙○○要害之臀部刺擊第一刀，顯見被告並無致乙○○於死之殺人犯意，否則其自可持更鋒利之菜刀、西瓜刀或大水果刀等利刃朝乙○○之重要部位猛力揮砍。雖證人乙○○於本院審理中證稱：被告係持水果刀先朝其腹部刺2刀後，再刺臀部一刀，腹部的2刀如「ㄑ」之形狀等語，並有本院當庭拍攝之傷勢照片附卷可參（見本院卷第134頁）。然經本院檢附照片再向 林心 醫院函詢乙○○所受傷害，該院函覆乙○○腹部僅受有一長2公分寬4公分深4公分之穿刺傷，其所指「ㄑ」形狀之疤痕，係該醫院懷疑乙○○有內出血而進行剖腹探查手術所造成之傷口等情，有林新醫院99年7月19日 林新法人 醫字第0990000405號函暨被告病歷表中所繪傷勢圖可參（參本院卷第49、18
7頁），可見乙○○前開所證核與事實不符，已難採信。又倘如乙○○於本院證稱：「（被告刺你第一刀是何處？）第一刀是在我肚子。（被告刺你第一刀肚子後，你如何反應？）我沒有反應。（被告第二刀刺你何處？）肚子。（被告刺你第二刀後，你如何反應？）沒有反應，當時不知道痛。（被告第三刀刺你哪裡？）屁股。（被告第三刀刺你屁股時，還是跟你面對面嗎？）我已經回頭，不理他，我整個身體都轉過去了。（你剛才為何說第二刀刺你後，你沒有反應？）因為當時我不知道痛，也不知道被告拿東西過來。」、「（第四刀刺你哪裡？）左手上臂肩胛處。（第五刀刺你何處？）（我的臉，左側嘴角處。）（第二刀後你就轉身了，為何被告會刺中你的臉？）被告有喝酒，抓狂了。（第六刀刺中你哪裡？）左手掌，我要去擋被告的時候。（當時你和被告是否面對面還是背對？）我對著被告。（你為何第六刀又和被告面對面？）因被告第五刀弄到我的臉，我就要轉身用手把被告的刀撥開。」（見本院卷第128頁背面、129頁）之有關被告攻擊其身體之順序情節屬實，則乙○○既已在丙○○之提醒下回頭且眼見被告持刀朝其刺砍過來，若非被告已來不及轉身躲避而遭被告自其背後刺擊臀部，否則，依人之本能反應，被告於眼見被告持刀刺擊而來時，理應立即閃躲、反擊或抵抗，豈有可能連續遭被告正面刺擊其腹部2刀，猶無感覺，亦無任何反應，僅轉頭不理被告，而再遭被告自背後刺擊臀部之理。是乙○○前開所述遭被告攻擊順序等節，顯與常情有悖，不足採信。公訴人憑告訴人乙○○前開所述被告持刀攻擊之順序，即認被告自始即朝乙○○腹部之重要器官攻擊，尚嫌速斷，無足為不利於被告之認定。
㈡就證人乙○○所受傷勢情形觀之：
⒈告訴人乙○○所受臀部長2公分寬4公分撕裂傷、腹部長2
公分寬4公分深4公分穿刺傷、胸部長2公分寬3公分深3公分穿刺傷、臉部長2公分寬3公分撕裂傷、頸部長2公分寬3公分撕裂傷及左手撕裂傷等傷害，位於人身軀幹之要害者，固有腹部、左胸（靠腋下位置）等2處穿剌傷（見本院卷第134至136頁傷勢照片），惟上開傷害並未造成血胸氣胸或其他內臟之損傷，業經林新醫院前述函文函覆審明確，並有所附病歷資料影本在卷可查。而以被告為成年男性，氣力較大觀之，其持水果刀之利器近身朝乙○○身體剌擊，若果有致人於殺人之意，豈有僅造成告訴人上開皮肉之傷，而未傷及內臟器官或造成氣胸。顯然自乙○○所受之傷勢，亦難認定被告具有殺人之犯意至明。
⒉再乙○○送醫時，其意識狀況清楚，亦有林新醫院急診病歷
在卷可稽（本院卷第48頁），可見告訴人受傷後，意識清楚，並未有立即性之生命危險甚明。至林新醫院99年1月27日林新法人醫字第099000000052號函固謂：依據病歷記載，乙○○下腹部受傷深度為4公分、左胸穿刺傷深度為3公分，未穿刺其他器官，但因傷口大量出血，固有生命危險等語（見本院卷第57頁），然此無非係受傷初期狀況未明，基於謹慎之醫療觀點，經由急診初步觀察研判而懷疑有生命危險，此由該院99年7月19日林新法人醫字第099000000052號函文之內容可得而知（見本院卷第187頁），是不能以前林新醫院99年1月27日函文即認定乙○○之傷勢嚴重而推論被告必有殺人之犯意。
㈢就被告與告訴人間之關係觀之：被告與證人乙○○本為舊識
朋友關係，之前並無仇隙怨懟，此除據被告供陳在卷外，亦經證人乙○○證述明確（見偵查卷第22頁）。又飲酒後，對人體會造成反應較慢、感覺減低、甚或造成思考與個性行為改變，亦或精神混惑不清晰等情，為眾所皆知。而被告於本件行為前，有喝酒捉狂情形，為證人乙○○證述在卷（見本院卷第128頁背面），核與被告自承行為前已飲用半瓶米酒等語（見本院卷第8頁背面）相符，則依上開說明，被告當時之精神狀況受酒精作用，應有思考、個性改變，甚或精神混惑不清晰之現象，而衡之一般人處於酒醉之狀態下，其行為與意識難免有脫序之情形，被告與證人乙○○既為朋友關係，彼此間無深仇大恨，被告自無萌生致證人乙○○於死地之動機，是故被告雖有持刀傷及乙○○之腹部、胸部（即左腋下處），非必有致告訴人於死之意思；況證人乙○○、吳○○均於本院審理證述：被告在攻擊告訴人時並未說話等語（詳見本院卷第87頁背面、130頁背面），可徵被告持刀傷害告訴人之目的，不過係因其處於酒醉狀態下之脫序行為，故被告辯稱：因告訴人言語挑釁才拿水果刀等語，非不足採，則被告所為顯係出於醉意所致之意氣之爭，而有傷害告訴人身體以達洩憤目的之故意甚明。
㈣綜上所述，被告縱有持水果刀攻擊乙○○，並因此造成乙○
○前開傷害之結果，惟審酌被告與乙○○間並無深仇大恨，僅因乙○○當日以言語挑釁被告而發生衝突，被告持全長約
12.5公分、刀刃長約6.5公分之水果刀下朝乙○○之臀部刺擊，而乙○○抵抗反擊並與被告拉扯，致乙○○受有多處傷害等情節，僅得證明被告有持刀攻擊乙○○，並致其受有普通傷害之事實，揆諸上揭理由，被告所辯其並無殺人故意乙詞應可採信。此外，復查無其他積極證據足認被告有何殺人犯行，是公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人罪嫌，尚嫌乏據。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告以一傷害犯意，於同時、地以密接多次刺傷告訴人乙○○之行為，應依接續犯論以一罪。而公訴人認被告所為係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合（如上所述），惟起訴之基本社會事實同一，法院自得變更起訴法條審理之。爰審酌被告與告訴人乙○○為朋友關係，被告僅因告訴人言語挑釁，即情緒失控持水果刀揮砍，造成告訴人受有前揭傷害，惡性非輕，且迄今未賠償告訴人所受損害，本不宜寬待，惟念其犯罪後坦承傷害事實，尚有悔意，其及犯罪目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之水果刀1把雖係供犯罪所用之物，然非被告所有，業經被告陳明在卷（見本院卷第8頁），且無證據證明係被告所有，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年9月7日
刑事第十五庭審判長法官江奇峰
法官郭書豪法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官柳寶倫中華民國99年9月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。