裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第366號刑事判決
裁判日期：民國95年10月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第366號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第十三、四七○號）及移送併案審理（九十五年度毒偵字第七六二號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因淨重零點壹參公克（原為壹小包）沒收銷燬之；空包裝袋壹個沒收。
事實
二、甲○○曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年四月二日執行完畢釋放。其又基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年一月二十四日十三時二十分許回溯九十六小時內某時點，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次，並經臺灣基隆地方法院以九十三年度基簡字第二三四號判決判處有期徒刑五月確定，而於九十三年十二月二十五日執行完畢。惟甲○○竟仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱為海洛因）之概括犯意，自九十三年十二月二十六日某時許起至九十四年十二月十九日十八時許止，連續在其位於南投縣國姓鄉大旗村旗洞巷十三號住處等處，以注射針筒注射之方式，施用海洛因多次。嗣經甲○○之同意，為警於九十四年十月五日十四時許採集甲○○之尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應；又於同年十二月二十日十時三十分許，為警在南投縣○○鎮○○里○○街與敦化街口查獲，並當場扣得甲○○所有之海洛因淨重零點一三公克（原為一小包）及供其施用海洛因所用之空包裝袋一個（用以包裝上開海洛因），且於同日十一時許，採集甲○○之尿液送檢驗，結果亦呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局、埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百七十九條第二項前段、第二百七十三條之二分別定有明文。
二、查本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，經本院合議庭裁定由受命法官行準備程序時，被告就被訴事實為有罪之陳述後，復經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，自不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之
三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告甲○○對於前述事實坦白承認，且經警於上開時間採集被告之尿液，均送往昕科技股份有限公司檢驗，結果皆呈嗎啡陽性反應（按海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局七十九年二月二十七日【七九】陸【一】字第四○二八八一號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷），此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙（報告編號：四A二○○○三四、四C二九○○四六）在卷足憑。由此可證被告於上開採尿時間回溯九十六小時內（為警查獲後至採尿時間止除外），確有施用海洛因之行為。此外，復有如事實欄所示之物扣案可資佐證。扣案之白粉一包，經送請法務部調查局鑑定之結果，確含有海洛因成分無訛，亦有該局九十五年二月二十三日調科壹字第九七○○○二九五七號鑑定通知書一紙附卷可佐。是以，足認被告前揭自白與事實相符。
（二）被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年四月二日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等附卷可佐。按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議參照）。查本件被告施用海洛因之犯罪時間，雖係其前經觀察、勒戒，於八十八年四月二日執行完畢釋放後，五年之後所犯，惟被告既曾於上開觀察、勒戒執行完畢後五年內之九十三年一月二十四日十三時二十分許回溯九十六小時內時點，施用第二級毒品安非他命一次，並經臺灣基隆地方法院以九十三年度基簡字第二三四號判決判處有期徒刑五月確定，而於九十三年十二月二十五日執行完畢（參見臺灣基隆地方法院判決書、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書及前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等），則被告已曾於「五年內再犯」毒品危害防制條例第十條之罪，故被告於本件所涉施用海洛因之行為，即非屬同條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」，自應依該條例第十條處罰。
（三）綜言之，被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法施用。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。
（二）被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）按刑法業於九十四年一月七日修正通過，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，茲查：
⒈被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業已刪除，則
被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
⒉刑法有關累犯之規定，修正前第四十七條規定：「受有期
徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後同條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之規定係限制以故意再犯者為限，方成立累犯。查本件被告曾於九十三年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十三年度基簡字第二三四號判決判處有期徒刑五月確定，並於九十三年十二月二十五日執行完畢，此有上開刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，其受前揭有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。
⒊經綜合比較上開各項規定之結果，以九十五年七月一日修
正公布施行前之規定（即被告行為時之法律）較有利於被告，則依修正施行後刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法。故被告先後多次施用海洛因之犯行，時間密接，所犯係構成要件相同之行為，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑；又應依修正前刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，並遞加之。
（四）爰審酌：⑴被告素行不佳，前有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科，且前因施用毒品之行為，經觀察、勒戒執行完畢釋放，無視國家杜絕毒品之政策，仍故態復萌，再犯本案施用海洛因犯行；⑵施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；⑶被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、有關沒收銷燬、沒收部分：
（一）扣案之海洛因合計淨重零點一三公克（原為一小包）為第一級毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（二）扣案之空包裝袋（用以包裝上開海洛因）一個，係被告所有且供其施用第一級毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
四、至檢察官移送併案審理意旨略以：被告基於施用海洛因之犯意，於九十五年五月二日某時許，在南投縣國姓鄉山區某處，施用海洛因一次，且與前揭起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，而移送本院併案審理。惟查，被告另因涉犯竊盜案件，其後於九十四年十二月二十日入監執行，嗣於九十五年一月二十九日釋放（執行完畢日期為九十五年一月二十八日），此有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。上開移送併案審理部分，既係被告於九十四年十二月二十日入監執行，嗣於九十五年一月二十九日釋放出監之後，再度所犯，顯係被告另行起意而為之，難認與本案起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自非本案起訴效力所及，本院不得併予審理，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
五、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段。
（二）毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項。
（三）刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第五十六條、第四十七條。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國95年10月4日
刑事第四庭法官孫于淦上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年10月4日
書記官附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項