裁判字號：最高法院106年台上字第77號刑事判決
裁判日期：民國106年08月09日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決106年度台上字第77號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告戴聖弦上列上訴人等因被告公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國104年12月16日第二審判決（104年度上訴字第2451號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於預備放火部分撤銷，發回臺灣高等法院。
戴聖弦之上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）戴聖弦放火燒燬現有人所在之建築物未遂之科刑判決，改判論處被告犯預備放火燒燬現有人所在之建築物罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠有罪判決書事實之認定必須互相一致，方為合法。倘若事實
之認定不相一致，按諸刑事訴訟法第379條第14款後段規定，其判決當然違背法令。刑法上之未遂犯係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者而言，觀之刑法第25條第1項規定自明；預備犯則係指著手實行犯罪行為前之準備行為，二者主觀犯意與客觀行為均有不同。又刑法上之放火罪，以行為人本乎放火燒燬特定物之故意而實施放火之行為，為其成立要件；預備放火罪與其主要之區別，即在於行為人是否已著手實施放火之行為。是就行為人所為究係該當放火罪，抑係預備放火罪構成要件之重要內容事實，自應於犯罪事實欄內，為明白之記載，然後於理由欄內，說明其所憑之證據及認定之理由，並使事實認定與理由說明，互相適合，始為適法。依原判決事實欄記載：「（被告）竟仍基於放火燒燬現有人所在建築物之犯意，……將前開（繳納車輛稅金與交通違規罰款之）紙張揉成球狀，再以自備之打火機點燃後，朝現有人所在之前開自助餐店丟擲『預備放火』，嗣迅速逃逸，斯時幸因 戴美玲 及時發現，並踩熄火花，始未著引燃造成該有人所在之自助餐建築物燒燬及人員傷亡」等情。乃認定被告係「基於放火燒燬現有人所在建築物之犯意」，……將前開紙張揉成球狀，再以自備之打火機點燃後，朝現有人所在之前開自助餐店丟擲云云。惟又謂係朝現有人之上開自助餐店「預備放火」，其事實之認定前後矛盾。且對被告究係放火犯意，抑或預備放火，原判決並未為具體明白之認定，致其事實不明，本院無從為其適用法律當否之判斷，難謂適法。
㈡另原判決理由謂「衡以火勢接觸可燃物後，具有蔓延性及延
燒後難以控制等特性，故火勢一發即可燎原，並非個人可輕易阻止或挽回，因此刑法第173條就現有人所在之建築物放火罪，採抽象危險犯之立法模式，當行為人著手於放火時，即擬制為致生公共危險。亦即著眼於火勢之上開特性，當行為人對於在現有人所在之建築物放火之事實有所認識時，原則即不容以主觀上存有尚能控制火勢、應不會造成死傷結果等認知，脫免法律對於其具有危險故意之評價」、「被告對於其以打火機點燃紙團並將之丟擲至上址自助餐店內，該著火之紙團將有透過地面油漬或其他助燃物，引發火勢蔓延燃燒之可能，非無預見」（原判決第7頁倒數第6行至第8頁第14行）。似係認刑法之放火罪乃抽象犯，以行為人對於在現有人所在之建築物放火之事實有所認識時，即屬成立。依被告行為當時所處環境，在其以打火機點燃紙團丟擲上開自助餐店時，即有放火燒燬該店之認識而成立放火罪。惟判決理由竟又謂「被告出於縱火燒燬現有人所在建築物之故意，將對於其以打火機點燃紙團並將之丟擲至上址自助餐店內，……，其目的在作為燒燬建築物之火引之用，仍屬放火行為之預備階段，……，仍不能謂對於放火罪之構成要件事實業已著手實行，而屬犯罪之預備階段」（原判決第8頁倒數第10行至倒數第3行），則又認被告以打火機點燃紙團丟擲至上開自助餐店內，並無對該建築物放火之認識，僅係放火之預備行為，亦有前後所載理由矛盾之違法。
㈢以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查
之事項，且上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於預備放火燒燬現有人所在之建築物部分有撤銷發回之原因。
貳、駁回（即被告上訴）部分：按刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列各罪之案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第
752號解釋甚明。本件關於被告所犯如原判決事實欄一所示，原審係撤銷第一審該部分之科刑判決，依刑法第173條第4項規定，改判論處其預備放火燒燬現有人所在之建築物罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告戴聖弦猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。但檢察官對該部分之上訴既為有理由，則本件被告關於預備放火燒燬現有人所在之建築物部分之判決，仍未確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國106年8月9日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月14日