最高法院106年度台上字第2192號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第2192號刑事判決

裁判日期：民國106年08月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決106年度台上字第2192號上訴人趙 劉秀燕
趙振宗 劉康全 陳信宗 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年3月31日第二審判決（106年度上訴字第69、70號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第6397、10266號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於原判決附表＜下稱附表＞一及趙振宗非法持有子彈部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人 趙劉秀燕 有附表一編號1至4所載之販賣第一級毒品海洛因予 黃建緯 、 莊士榮 各2次，並與上訴人即其夫趙振宗有附表一編號5所載之共同販賣海洛因予莊士榮1次，趙振宗則與上訴人劉康全及業經第一審判處罪刑確定之 謝鴻文 有附表一編號6所載之共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 呂汁 1次，趙振宗另有原判決事實欄（下稱事實）三所載之未經許可持有子彈之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於附表一編號6部分之判決，改判論趙振宗、劉康全以共同販賣第二級毒品罪，於均依累犯規定，加重無期徒刑以外之法定刑，且皆依偵審中自白規定減輕其刑後，依序量處有期徒刑3年10月、3年9月，並俱為相關沒收之宣告；另維持第一審論處趙劉秀燕如附表一編號1至5所示之罪刑（販賣第一級毒品罪4罪、共同販賣第一級毒品罪1罪，均於依偵審中自白及刑法第59條規定遞減其刑後，依序各處有期徒刑7年10月、7年10月、7年9月、7年9月、7年7月），論處趙振宗共同販賣第一級毒品罪刑（即附表一編號5，於依累犯規定，加重死刑、無期徒刑以外之法定刑，且依偵審中自白及刑法第59條規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑9年）及非法持有子彈罪刑（於依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣2萬元，且各諭知有期徒刑如易科罰金及罰金刑如易服勞役之折算標準），並分別為相關沒收宣告；復就趙劉秀燕主刑部分定應執行刑為有期徒刑11年6月部分之判決，駁回趙劉秀燕、趙振宗在第二審對各該部分之上訴；另就趙振宗上開撤銷改判及上訴駁回之不得易科罰金之主刑部分，定應執行刑為有期徒刑9年7月。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於趙振宗更易前詞否認附表一編號5所示犯行及劉康全對附表一編號6所示之犯行爭執僅係幫助犯等所辯各語認非可採，亦已予以論述及指駁。
二、上訴意旨略稱：
㈠、趙劉秀燕部分⑴依無罪推定原則，被害人（應係購毒者之誤，下同）與被告係立於對等地位，原判決僅聽信被害人之證詞，不採有利於趙劉秀燕之證據，而認定趙劉秀燕有罪，並非公正。⑵證人莊士榮因腦創傷，無法於原審出庭作證，莊士榮於檢察官偵訊時已腦部創傷嚴重，意識模糊，其該次陳述，不得作為證據，惟原判決仍採為不利於趙劉秀燕、趙振宗認定之依據，亦屬採證違背證據法則之違法等語。
㈡、趙振宗部分⑴同趙劉秀燕⑵部分。⑵趙振宗既尚未經判決有罪確定，就應屬無罪之人，原判決無視於趙振宗陳述之內容，亦有理由不備之違法等語。
㈢、劉康全部分劉康全僅係受趙振宗之託，幫忙載謝鴻文至高雄市楠梓國小大門前，並未受趙振宗指示將甲基安非他命交予謝鴻文，亦不知謝鴻文有販賣甲基安非他命予呂汁之情事，否則豈有於駕駛途中仍接到趙振宗電話要求儘速前往，且事後亦未將謝鴻文自呂汁收取之販毒價金轉交予趙振宗之理。足見劉康全並無共同販賣甲基安非他命之犯意，惟原判決仍認劉康全有共同犯賣第二級毒品犯行，其認事、用法尚有違誤等語。
三、惟按採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。查原判決：⑴關於附表一編號1至4部分，係依憑趙劉秀燕於檢察官偵訊、第一審及原審之自白供述，佐以證人黃建緯、莊士榮於警詢、檢察官偵訊時之證詞，並參酌相關通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、獲案毒品表、扣押物品照片。⑵關於附表一編號5部分，主要係以趙劉秀燕於檢察官偵訊、第一審及原審之自白，趙劉秀燕於第一審及原審以證人身分所為：該次與莊士榮交易之海洛因是趙振宗所有，趙振宗說若有人要來買可以賣等語，趙振宗於檢察官偵訊時、第一審準備程序及原審準備程序承認：就該次海洛因交易，伊有於電話中要莊士榮至伊與趙劉秀燕住處向趙劉秀燕購買屬伊所有之海洛因之認罪供述，以及莊士榮於檢察官偵訊時之證詞，互為補強、利用，並參酌經第一審勘驗無誤之趙振宗與莊士榮間相關之通訊監察譯文及該譯文對話所顯示之情況。⑶關於附表一編號6部分，依據趙振宗於檢察官偵訊、第一審、原審及劉康全於警詢、檢察官偵訊、第一審、原審之自白，佐以呂汁於警詢、檢察官偵訊、第一審之證詞，且參酌相關通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據。並各以上開相關證據資料，分別經綜合判斷，使趙劉秀燕、趙振宗、劉康全確各有前揭販賣第一級毒品、共同販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品之犯行，獲得確信。復敘明：⑴莊士榮於檢察官偵訊時之證言，既經莊士榮具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。而莊士榮於法院審判期間，由於創傷性腦損傷病症導致認知及表達能力發生問題，迄原審審判時，仍需24小時專人照顧，顯然已因身心障礙致無法陳述，有相關病症暨失能診斷證明書在卷可稽，此乃屬聲請傳訊莊士榮之趙振宗詰問權客觀上不能行使之情形，而非法院不當剝奪其詰問權，莊士榮於檢察官偵訊時陳述之證據能力不受影響。⑵依趙振宗、劉康全相關供證可證，劉康全本即知曉趙振宗要其駕車至楠梓國小係為交付趙振宗所販賣之甲基安非他命予呂汁，而仍至趙振宗住處向趙振宗取得甲基安非他命，並聽從趙振宗之指示駕車前往楠梓國小與呂汁見面，謝鴻文則係劉康全向趙振宗取得甲基安非他命後自行約同前往，劉康全是於車上將甲基安非他命交予謝鴻文，劉康全且於至楠梓國小時與趙振宗電話聯絡詢問呂汁之長相以確認購毒者，再由謝鴻文將甲基安非命交付予呂汁並收受價金，事後劉康全復自趙振宗處取得1小包甲基安非他命作為報酬，則足認劉康全係基於自己共同犯罪之意思，推由謝鴻文將甲基安非他命交付予呂汁，其2人與趙振宗顯係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其等犯罪之目的，即應對全部結果負共同正犯之責等情。所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，並與經驗及論理等證據法則皆無違背。且卷查莊士榮接受檢察官偵訊之時間為民國105年3月31日，依該偵訊筆錄之記載，莊士榮當日對檢察官所訊，均能切題回答，所交代之人、事、時、地、物，皆甚為清楚，有其簽名之偵訊筆錄及結文在卷可憑（見105年度偵字第6397號卷第27至30頁），而原審卷附之高雄市立民生醫院出具之病症暨失能診斷證明書及門診初診病歷，載明莊士榮係於105年10月起始在該醫院接受復健治療，且依主訴係於105年4月26日車禍腦出血所致（見原審上訴字第69號卷第160、261頁）。則所謂莊士榮於檢察官偵訊時，即已因腦部創傷嚴重，意識不清或模糊等語，顯與卷內資料不符。
四、上訴意旨經核或係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，再為事實上之爭辯，或非依卷內資料執為指摘，或泛稱原判決理由不備云云，皆非適法之第三審上訴理由。本件關於上開部分之上訴俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、關於陳信宗（即附表六）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人陳信宗所為附表六編號1、2所載之販賣甲基安非他命予 吳靜怡 既、未遂各1次之犯行，第一審判決係論處陳信宗販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂罪刑（均量處有期徒刑），並各為相關沒收之宣告，經原判決予以維持，駁回陳信宗在第二審之上訴。陳信宗於106年4月19日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
參、關於趙振宗非法持有刀械部分：按最重本刑為3年以下有期徒刑之罪之案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院，此見刑事訴訟法第376條第1款規定及司法院釋字第752號解釋自明。本件關於原判決事實四所載趙振宗未經許可持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械手指虎部分，原判決係維持第一審論處非法持有刀械罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依前開說明，既經第二審維持第一審之有罪判決，自不得上訴於第三審法院，且不受原判決正本未載明此部分不得上訴之影響，趙振宗就此部分亦提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國106年8月9日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官彭幸鳴法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月18日