裁判字號：最高法院92年台上字第4511號刑事判決
裁判日期：民國92年08月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四五一一號
上訴人甲○○選任辯護人 吳萬春 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月二十三日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一四九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第三五一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，判處有期徒刑壹年貳月；扣案之遙控器（含鑰匙伍支）壹個、按摩霜壹罐、按摩油壹瓶及保險套叁個均諭知沒收。係依憑共犯 鍾年 正、 張崇哲 分別於另案即原審法院民國八十五年度上訴字第二一八四號、台灣南投地方法院八十五年度訴字第三三八號等妨害風化案件警詢及偵、審中之供述、證人 吳美賢 、 周文寬 、 周文祥 、 陳重光 、 郭仲倫 、 蕭陳淑娟 、 林鳳琴 、 楊碧桃 、 陳世傳 、 蕭詩專 及如原判決附表所示泰籍女子於警詢及偵查中之證詞，並參酌卷附南投縣稅捐稽徵處八十五年十二月九日投稅工字第○六一八號函、會勘紀錄影本、 鍾年正 署名之收據、南投縣政府八十九年六月十三日（八九）投府建工字第八九○八六六○三號函、台灣土地銀行南投分行八十九年十月五日投存字第八九○○九九六號函送之由上訴人提示之 廖滿 支票正反面影本、鍾年正於八十四年二月間，因金麗園 理容院 僱用外籍女性勞工為警查獲，經法院判刑確定之台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第二一八四號判決、行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院出具之周文祥診斷書、扣案之監視用遙控器一個（含五支鑰匙）、按摩霜一罐、按摩油一瓶及保險套三個等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有違反就業服務法及妨害風化之犯行，並辯稱：伊僅係於八十三年十二月間，受鍾年正邀請參與投資金麗園理容院，並未實際參與經營，且當初言明必須合法登記伊才要繼續投資，否則應退還投資款，後來因無法申請登記，與鍾年正於八十三年底協議退股，並分期取回投資股款；而張崇哲係伊於八十二年間經營雪仙女理容院時所僱用，並非八十五年間僱用，其亦未經營金夜來理容院云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明上訴人雖提出由鍾年正以其妻廖滿名義簽發之八十四年一月一日、二月一日及三月一日，金額分別為新台幣（下同）五萬元、十萬元及十五萬元之支票，及同年五月二十五日支付現金二十萬元之收據一紙，欲證明其於八十三年已退股等情，惟經原審向台灣土地銀行南投分行調閱廖滿支票帳戶八十四年間簽發兌領之支票正反面影本，其中亦有廖滿所簽發，經上訴人之夫周文寬背書之支票，發票日為八十四年一月二十日，金額為十萬元之支票，參以周文寬於原審調查時證稱：自八十二年所經營之雪仙女理容院被查獲後，即上台北未再回南投經營等語，衡情鍾年正或其妻廖滿應無再簽發支票交周文寬背書之可能，益見前開支票並無事證足認係鍾年正簽發予上訴人之退股金。而另紙收據之立據人署名為鍾年正，苟如上訴人所辯係鍾年正擬稿予其抄寫，立據人處應由上訴人具名始為合理，是該收據非但不能採為有利上訴人之證據，反足證明上訴人曾付款二十萬元予鍾年正，而由鍾年正出具收據予上訴人，從而益證鍾年正係受僱於上訴人。且上訴人既知立據證明與鍾年正間之金錢往來，何以其所稱同年七月收受之退股金尾款十萬元，未見其書立字據？又南投縣政府函復略稱：「金麗園理容院係八十四年一月二十六日由甲○○女士提出申請營利事業設立登記，本府於八十四年一月二十七日八四投府建工字第五三○六號函以⒈使用執照用途與申請用途不符，⒉未附詳細位置圖，⒊所申請營業項目理髮與現場所營項目不符退件」等語，有上開復函可按。該理容院既係於八十四年一月二十六日始由上訴人申請營業登記，焉有反於八十三年底，先由鍾年正與上訴人協議退夥，並由鍾年正簽發八十四年一月初之支票支付退股金予上訴人之可能？益證上訴人辯稱已退股之說詞，不足採信。雖證人即上訴人之夫周文寬於原審調查中證稱：其於八十二年間經營雪仙女理容院時，曾僱用張崇哲云云，上訴人並據以辯稱：張崇哲前所供稱受僱於上訴人，應指在雪仙女理容院時期而言等語；惟本件共犯張崇哲係於八十五年六月三十日為警查獲，距前開受僱周文寬於雪仙女理容院工作時，已將近三年時間，衡情張崇哲應無混淆誤認之可能，況張崇哲與上訴人並無夙怨，其更無任意設詞誣陷上訴人之必要。又前揭開金夜來理容院之南投縣○○鎮○○路○○○○號同址，原係由上訴人之夫周文寬開設雪仙女理容院，而於八十二年十月八日為警查獲僱用外籍女子從事性交易行為，嗣即改以周文寬之弟周文祥名義開設金文如理容院，而於八十五年一月十九日因妨害風化案件，為警查獲，證人周文祥於原審囑託台灣宜蘭地方法院訊問時證稱：金夜來理容院係伊大哥大嫂開的，伊僅係掛名之人頭而已等語，益證上訴人係以更名之方式，持續經營金夜來理容院。雖辯護意旨以周文祥罹有精神分裂症，所證不足採信為辯，然周文祥既經行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院持續治療，已能親自前往前開法院應訊，且所證內容係關於其兄嫂即上訴人之事，應無不能自由陳述而誣指上訴人之可言。雖證人郭仲倫、陳重光均證稱： 渠等 受僱於鍾年正而非上訴人，渠等在職時未曾看到上訴人到店裡云云，然查上訴人係為幕後負責人，實際業務經營則係由鍾年正為之，是彼等在店裡未見到上訴人自屬常情；又證人 楊文崇 於原法院前審供證：其於八十二年間曾到雪仙女修理水電，未見到上訴人等語，然其又稱：不知道老闆係何人云云，是上開證人所證均不足據為有利於上訴人之認定。再查證人 許琴 於原法院前審調查時證稱：伊所有房屋係透過吳美賢（即楊太太）出租予鍾年正，租金是由鍾年正開支票給付云云，按鍾年正既負責現場經營，由其墊付租金，嗣後再與上訴人結算，不失為方便之計而非無可能，憑其證言自不足採為上訴人有利之證明。至上訴人聲請再傳訊證人蕭陳淑娟、張崇哲、鍾年正及廖滿等人，既經原審傳拘無著，且本件事證已臻明確，因認無繼續傳訊調查必要之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之情形存在。上訴意旨仍以上訴人已於八十三年十二月退股，證人蕭陳淑娟、鍾年正、郭仲倫、陳重光等人之供證不相符合，張崇哲係八十二年七月間受僱於雪仙女理容院，周文祥證詞不可採，鍾年正始為理容院負責人，因其誤以為上訴人密報而被查獲，乃誣指係上訴人經營以為報復，而指摘原判決違法云云。經核係置原判決所為明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞再事爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決所為論斷究竟如何違背經驗法則、論理法則，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官陳世雄法官惠光霞法官蘇振堂法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月二十九日
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