裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第332號刑事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第332號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國98年11月30日98年度訴字第3063號第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第14057號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第三級毒品暨其應執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪部分無罪。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有規定。
然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前開之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人 楊玲 於警詢與偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告與檢察官均同意該證人之證述作為證據，且證人已於偵查中具結，有結文在卷為憑（98年度偵字第14057號偵查卷第96頁）。且該證人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要。況本院有再提示前開證人於上開警詢及偵查中筆錄之要旨，由被告及辯護人依法辯論，故上揭證人於警詢時之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力，以之作為證據，即為正當，自得作為證據。
二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所明定之第3級毒品，依法不得販賣，竟先於97年5月11日下午14時許，在臺北縣中和市○○街○○○巷○○號3樓頂樓加蓋處，以新臺幣（下同）26,000元，向真實姓名年籍不詳自稱「 陳宗毅 」之成年男子購入第3級毒品愷它命1包（約50公克）、安非他命1小包（約0.8公克，甲○○涉犯販賣第2級毒品罪嫌部分另經檢察官為不起訴處分）。嗣於同日下午19時30分許，在上址處，以25,000元向「陳宗毅」購入第3級毒品愷它命1包（約50公克），旋即將上開購得毒品藏放在臺北縣板橋市○○○路○○號7樓之9其住處，其意圖犯賣而持有之。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第3級毒品罪行云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第1項、第2項及刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例。再者，刑事訴訟法第161條前於91年2月8日修正公布，該法條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例。
三、公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第3級毒品之罪嫌，無非係以被告於警詢與偵查中之供述、同案被告 陳玉臻 之供述，暨扣案愷他命3包（淨重90.1公克）、電子磅秤2台、毒品分裝夾鏈袋70只及毒品分裝吸管1支等物，為其主要論據。訊據被告固坦承持有第3級毒品愷他命，惟否認有意圖販賣而持有第3級毒品之犯行。並辯稱：伊購買第3級毒品愷他命之目的在於自行施用與開派對，而大量購買較為便宜等語。職是，本院自應審就被告是否具有販賣之意圖而持有第3級毒品愷他命。茲探究如後：
（一）被告持有第3級毒品愷他命之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有愷他命3包（淨重90.1公克）、電子磅秤2台、毒品分裝夾鏈袋193只、毒品分裝吸管1支等物扣案，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷為憑（98年度偵字第14057號偵查卷第13至18頁）。再者，扣案之第3級毒品愷他命3包，經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法與核磁共振分析法鑑驗結果，含第3級毒品愷他命成分，總淨重90.1公克，各取樣0.09公克、0.06公克已鑑析用罄，總餘淨重89.95公克，有該局98年6月6日刑鑑字第0980068746號鑑定書1份在卷可參（98年度偵字第14057號偵查卷第164頁），足認被告此部分自白與事實相符。
（二）毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第3級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，嗣後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖者，係指犯罪構成之主觀違法要素，其屬犯罪之成立要件。行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，應以嚴格證據證明之，即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足相當（參照最高法院96年度臺上字第1772號判決）。經查：
1.被告固於警詢及偵查中坦承：伊有向真實姓名年籍不詳自稱「陳宗毅」之成年男子購買第3級毒品愷他命，惟其自始否認係為意圖販賣而持有第3級毒品愷他命，並辯稱：伊購買係自行施用與用於開派對等語。觀諸被告有多次施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷為憑（本院卷第22至31頁）。被告前於警詢時自承每次施用量為平均1日約2至3次，每次施用量約0.2公克。嗣於原審準備程序時供稱其1星期約施用2至3次，每次約0.2公克或0.3公克。
益徵被告確有頻繁施用毒品之習慣。職是，被告辯稱扣案毒品愷他命，係供己施用而購買，即非無據。
2.被告遭查獲持有第3級毒品愷他命3包，總毛重92.45公克、總淨重90.1公克，取0.06公克、0.09公克鑑定用罄，驗餘合計淨重89.95公克，數量雖非微。惟持有毒品者，有諸多原因，因製造、運輸而持有；或意圖販賣而持有；或為轉讓而持有；抑是為施用之目的而持有；甚至單純之持有，均有可能。此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明。況被告有頻繁施用毒品習慣，已如前述。衡諸社會交易常情，單次大量購買物品通常可取得較優惠之價格。且販賣愷他命為政府嚴懲之行為，購買愷他命者，如非販賣者熟識或經他人轉介，即不易順利取得。是施用毒品者，為免遭警查獲，在執法機關嚴厲查緝毒品交易，取得管道有限之情況下，一次購入可供約中長期施用之毒品，自有其可能性。準此，被告辯稱：因一次大量購買較為便宜，故一次大量購入供己施用語。即非不可採信。職是，倘無積極證據證明，基於無罪推定與「罪證有疑，利於被告」之原則，自不得僅憑被告持有數量甚多之毒品，即認定其係意圖販賣而持有。
3.本案固有扣得電子磅秤、毒品分裝夾鏈袋、毒品分裝吸管及記事本等物品。惟被告於本院審理時供稱：電子磅秤係恐遭賣方欺騙用以秤重，而毒品分裝夾鏈袋係為方便外出攜帶毒品，至於記事本係伊詢問毒品購入價格，作比較之用等語（本院卷第57至58頁）。衡情被告既有施用毒品習慣，且亦自承其收入有限，則以上開方式避免遭賣方欺騙與節省施用毒品開銷，自無違常情。尚難以有扣得上開物品，遽認被告係意圖販賣而持有第3級毒品。
4.證人楊玲雖於警詢證稱：伊於98年4月中旬在臺北縣板橋市○○路附近，向陳玉臻及其男友綽號「 阿南 」以1公克3,000元之價格購買過1次安非他命，伊撥打陳玉臻0000000000之行動電話與她聯絡購買毒品等語（98年度偵字第14057號偵查卷第46至47頁）。嗣於偵查中證稱：伊有向陳玉臻購買毒品，當時被告在旁邊等語（98年度偵字第14057號卷第94頁）。然自證人楊玲之證言，僅得證明其向陳玉臻購買安非他命。而被告亦否認販賣毒品予證人楊玲之犯行，且本案涉及第3級毒品愷他命，其與證人楊玲購買安非他命無關。況有關被告販賣第2級毒品予證人楊玲部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度偵字第14057號不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書在卷為憑（98年度偵字第14057號偵查卷119頁）。職是，本件並無任何積極證據證明被告具有販賣之意圖而持有第3級毒品愷他命。自難徒憑證人楊玲證詞，即認定被告有該犯行。
四、綜上所述，被告持有扣案之第3級毒品之事實，並不能排除係其供己施用而販入之可能，且檢察官未提出積極證據證明被告持有扣案毒品，有意圖販賣而持有之主客觀事實，自不足使本院獲有超越合理懷疑之有罪確信，而得以認定被告有被訴之意圖販賣而持有第3級毒品犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有前開犯罪，揆諸前揭說明，依罪疑唯輕原則，自屬不能證明被告犯有意圖販賣而持有第3級毒品罪。
五、毒品危害防制條例第4條於98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並自公布後6個月施行（參照98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函）。被告行為後，新法第11條新增第5項規定：持有第3級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。第11條之1新增第2項規定：無正當理由持有或施用第3級或第4級毒品者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習。而舊法第11條規定：持有第1級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。持有第2級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有專供製造或施用第1級、第2級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。舊法第11條之1規定：
第3級、第4級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。職是，因被告上開持有第3級毒品之犯行，係新法施行前為之，經本院比較新舊法後，舊法單純持有第3級毒品並無處罰明文，自屬有利被告，應依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例之規定。
六、原審關於被告被訴意圖販賣而持有第3級毒品部分，容未詳加調查，細心勾稽，遽認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第3級毒品罪，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，難謂無理由。原判決此部分既有可議，要屬無可維持，應由本院予以撤銷。再者，修正前毒品危害防制條例既不處罰單純持有第3級毒品，依法自應為無罪之諭知。
七、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院78年台非字第72號著有判例。查本件固扣得愷它命3包（合計淨重90.1公克，驗餘總淨重89.95公克）、電子磅秤2台、分裝夾鏈袋193只、分裝吸管1支及記事本1本，然依上開說明，被告被訴意圖販賣而持有第3級毒品罪主刑部分，既經本院諭知無罪之判決，從刑亦無所附麗，本院自無從予以沒收，應另由檢察官聲請單獨宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國99年4月14日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國99年4月14日