裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第2186號刑事判決
裁判日期：民國111年03月01日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第2186號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告邱泫鑫被告邱國明
住新竹縣○○鎮○○里00鄰○○路000巷00弄00號00樓上列上訴人等因被告等違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第179號中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第1726號、109年度偵字第5021號、110年度偵字第2043號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱泫鑫明知坐落苗栗縣○○鄉○○○段00000○00000地號土地（下合稱系爭土地）非其所有，且系爭土地業經公告劃定為水土保持法所稱之山坡地，亦明知在公有或私人山坡地內，未經同意及未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自開發、使用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，在未徵得系爭土地所有人之同意，亦未就系爭土地擬具水土保持計畫之狀況下，自民國108年11月某日起至同年12月18日止，委請不知情之○○○在系爭土地整地、埋設涵管，因而開發、使用系爭土地約199平方公尺，惟尚未發生水土流失之結果。嗣因苗栗縣政府於108年12月18日派員至系爭土地勘查，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上述犯罪事實業據上訴人即被告邱泫鑫（下稱被告邱泫鑫）坦承不諱，核與證人○○○於偵訊及原審審理中、證人 方今侑 於原審審理中證述之情節相符（見偵字第1726號卷第102至104頁、第132至134頁，原審卷第80至93頁），並有苗栗縣政府109年1月15日府水保字第0000000000號函、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、土地租賃契約書、檢察官履勘現場筆錄、苗栗縣政府109年10月22日府水保字第1○○○號函暨函附有無致生水土流失現勘意見表、苗栗縣大湖 地政 事務所109年11月16日大地二字第0000000000號函暨函附系爭土地複丈成果圖、苗栗縣大湖地政事務所110年4月6日大地二字第0000000000號函、土地所有權內容查詢資料、系爭土地之土地建物查詢資料各1份、行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍查詢結果2張及現場照片6張附卷可稽（見偵字第1726號卷第12至15、17至20、24、64至82、152、160至
164、174；原審卷第59頁），足認被告邱泫鑫上開任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告邱泫鑫之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠被告邱泫鑫未經系爭土地所有人同意，擅自委請○○○在系爭土
地開發、使用等行為，依卷內證據尚不足認已致生水土流失之實害結果。核被告邱泫鑫所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發、使用致水土流失未遂罪（業經檢察官於原審更正所犯法條）。被告邱泫鑫於犯罪事實欄所載期間內，未經系爭土地所有人同意，擅自利用不知情之○○○開發、使用系爭土地之行為為繼續犯，屬實質上一罪，並應論以間接正犯。
㈡被告邱泫鑫前因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑6月確定
，於105年5月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋及最高法院109年度台上字第5669號判決要旨，審酌被告邱泫鑫並無依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，致生其所受刑罰超過所應負擔罪責，而違反比例原則及罪刑相當原則之情況，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告邱泫鑫雖已著手於系爭土地之非法開發、使用等犯罪行
為之實行，惟尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並與前述累犯加重其刑部分依法先加重後減輕之。
㈣按刑法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係指犯罪
另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，或犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度、經濟狀況及身體不佳等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899號判決意旨參照）。被告邱泫鑫雖坦承犯行，惟其未經系爭土地所有人之同意，亦未向主管機關申請以實施水土保持，即擅自整地、開發利用，破壞原有植生環境、地貌，本院綜核上情，認被告所為在客觀上並無從引起一般人普遍之同情，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮，難認有顯可憫恕之情狀，自難依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤原審認被告邱泫鑫之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條
第1項前段、水土保持法第32條第4項、第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告邱泫鑫明知系爭土地非其所有，若欲於該等土地從事開發、使用行為，應取得系爭土地所有人之同意，並向主管機關申請以實施水土保持，竟仍未經同意及申請，擅自委請○○○在系爭土地上從事開發、使用等行為，漠視國家對於山坡地保育水土資源，涵養水源以減少災害之法令，所為實有不該，幸未釀生水土流失之實害。復考量被告邱泫鑫除前開構成累犯之前科紀錄不予重複評價外，另曾因竊盜及傷害等案件經法院為科刑判決，此品行資料有前揭被告前案紀錄表1份在卷為憑，可見其素行非佳。惟念被告邱泫鑫犯後於審理中坦承犯行，態度尚可，兼衡其於審理中自 陳學歷 為高中肄業，現從事建築工程業，家中無人需其扶養等語（見原審卷第103至104頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤。被告邱泫鑫上訴意旨雖請求依刑法第59條規定減輕其刑，另認原審量刑過重，請求從輕量刑等情，惟被告邱泫鑫上開犯行並無客觀上足以引起一般人同情之情形，無從依刑法第59條減輕其刑，已如前述，被告邱泫鑫上訴意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑，為無理由。另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告邱泫鑫上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告邱泫鑫上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。
三、沒收部分：按依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依同法第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正義及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、失當，即不得指為違法（最高法院107年度台上字第4337號判決意旨參照）。查被告邱泫鑫委請○○○於系爭土地上埋設涵管及開發、使用土地所用之怪手1台，乃○○○所管領之物，而上開怪手雖為水土保持法第32條第5項所稱「所使用之機具」，然因怪手之價格不菲，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收，對於不知情之○○○所招致之損害顯有過苛，是衡諸比例原則，本院認對該怪手以不宣告沒收為宜，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告邱國明基於違反水土保持法之犯意，在未徵得系爭土地所有人之同意，亦未就系爭土地擬具水土保持計畫之狀況下，自民國108年11月某日起至同年12月18日止，與被告邱泫鑫共同委請不知情之○○○在系爭土地整地、埋設涵管，因而開發、使用系爭土地約199平方公尺，惟尚未發生水土流失之結果。因認被告邱國明涉犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發、使用致水土流失未遂罪嫌（業經檢察官於原審更正適用法條）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告邱國明涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發、使用致水土流失未遂罪嫌，係以被告邱國明於警詢及偵訊中之供述、被告邱泫鑫於偵訊中之供述、證人○○○於偵訊中之證述，檢察官履勘現場筆錄、苗栗縣大湖地政事務所109年11月16日大地二字第0000000000號函暨函附系爭土地複丈成果圖、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、苗栗縣政府109年10月22日府水保字第1○○○號函暨函附有無致生水土流失現勘意見表及現場照片等為其論據。
四、訊據被告邱國明堅決否認有何非法開發、使用致水土流失未遂犯行，辯稱：伊並未與被告邱泫鑫共同委請○○○開發、使用系爭土地，伊是因被告邱泫鑫罹患癌症，才會在偵查程序中頂替被告邱泫鑫等語。經查：
㈠不知情之○○○自108年11月某日起至同年12月18日止，確有在
系爭土地整地、埋設涵管，因而開發、使用系爭土地約199平方公尺，惟尚未發生水土流失之結果等節，業據證人○○○於偵訊及原審審理中證述明確（見偵字第1726號卷第102至1
04、132至133頁；原審卷第83至93頁），並有苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、檢察官履勘現場筆錄、苗栗縣政府109年10月22日府水保字第1○○○號函暨函附有無致生水土流失現勘意見表各1份及現場照片6張、苗栗縣大湖地政事務所109年11月16日大地二字第0000000000號函暨函附系爭土地複丈成果圖在卷為憑（見偵字第1726號卷第13、64、66至79、80至82頁），此部分事實堪先認定。
㈡被告邱國明於109年6月15日警詢、109年12月18日偵訊中先供
述：苗栗縣政府查獲系爭土地上有擅自開發及埋設涵管等行為，都是伊做的，當初是○○○要跟伊租地做園藝，伊才跟○○○約好由他將地整平後，伊可以免費讓○○○使用土地2年，伊還有帶○○○去現場看施作範圍，整件事情和邱泫鑫無關，邱泫鑫並沒有去找○○○，伊願意承認犯行等語(見偵字第5021號卷第18至21頁，偵字第1726號卷第96至98頁)；嗣於110年2月22日偵訊中供述：本案與邱泫鑫無關，是 伊拜託 邱泫鑫去找○○○施工，邱泫鑫才會帶○○○去看系爭土地的施作範圍等語（見偵字第1726號卷126至128頁），雖供承本案犯行是其所為，但就委託○○○施工之情節，先稱是其委託 劉智鉊 並帶○○○到現場看施作範圍，嗣稱是其拜託被告邱泫鑫去找○○○施工，被告邱泫鑫才帶○○○去看施作範圍，其所述情節前後不一，已非無疑；且證人○○○於偵訊及原審審理中均證稱：當初是邱泫鑫透過朋友找到伊，請伊去系爭土地整地、埋設涵管，邱泫鑫有帶伊去系爭土地看施作範圍1次，也有把涵管載去現場供伊施工。伊在本案被查獲前都沒有見過邱國明，也沒有和邱國明聯絡過等語（見偵字第1726號卷第102至103頁，第132至134頁，原審卷第84至93頁），被告邱泫鑫復於偵訊中供稱：本案係伊找○○○去系爭土地施工，整個案件和被告邱國明無關，他是為了我才把事情扛下來等語（見偵字第1726號卷第140至142頁），足見被告邱國明於警詢及偵訊中，供承是伊找○○○去開發、使用系爭土地，並約妥要讓○○○免費使用土地2年乙節，核與證人○○○之證述及被告邱泫鑫於偵訊中之供述情節均大相逕庭，自難認是被告邱國明於警詢及偵訊中所為上開自白與事實相符。
㈢又卷附土地租賃契約書雖記載被告邱國明與證人○○○，就苗栗
縣○○鄉○○○段0000地號土地簽立租賃契約等情（見第1726號偵卷第17至20頁），但證人○○○於偵訊及原審審理中證稱：
當初和我簽這份土地租賃契約書的是邱泫鑫，當時他說邱國明是他哥哥，有授權他簽這份契約，所以我就和邱泫鑫簽約以利施工，我並不清楚邱國明實際上有無授權邱泫鑫簽訂契約等語（見偵字第1726號卷第133頁，原審卷第85至87頁），核與被告邱泫鑫於原審審理時供稱：卷附土地租賃契約書是由伊和○○○在石觀音廟簽立的，當時伊想說邱國明是自己的親哥哥，應該沒有關係，所以就在邱國明不知情之狀況下擅自簽他的名字等語相符（見原審卷第47頁），參以證人方今侑於原審審理時亦證稱：我有看到邱泫鑫和○○○在石觀音廟談事情，當時邱國明並不在場等語（見原審卷第80至83頁），堪認與○○○簽訂土地租賃契約書而委託其施工之人，確為被告邱泫鑫而非被告邱國明無誤，足認被告邱國明辯稱伊未曾委請○○○於系爭土地上施工，伊之所以於偵查中自白，是為頂替被告邱泫鑫等語，應屬非虛。
㈣至於苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理到府說明紀錄中，
雖記載證人○○○向苗栗縣政府人員陳述：本案係由地主邱國明和邱泫鑫委託我施工等情（見偵字第1726號卷第16頁），然證人○○○於原審審理時已就此證稱：伊係因土地租賃契約書上所簽署之名字係邱國明，且當時邱泫鑫向伊表示他已取得邱國明之授權，伊才會向苗栗縣政府人員陳述上情，但伊並不清楚邱泫鑫事實上有無取得邱國明之授權等語（見原審卷第88至89頁），可知證人○○○雖向苗栗縣政府人員陳述本案係由地主邱國明和邱泫鑫委託其施工，但○○○事實上並不清楚被告邱國明有無透過被告邱泫鑫委其施工，是苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理到府說明紀錄此部分之記載，尚不足為被告邱國明不利之認定，附此敘明。
五、綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告邱國明確有與被告邱泫鑫共同委請○○○於系爭土地上開發、使用及埋設涵管，依據前述規定及說明，自應就此部分對被告邱國明為無罪之諭知。原審為被告邱國明無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原審此部分判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官黃智勇提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國111年3月1日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
邱泫鑫部分得上訴。
邱國明部分檢察官得上訴，被告邱國明不得上訴。檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官李淑芬中華民國111年3月1日【附錄本案論罪科刑法條】水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。