裁判字號：臺灣苗栗地方法院110年訴字第179號刑事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣苗栗地方法院刑事判決110年度訴字第179號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告邱泫鑫
邱國明上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1726、5021號、110年度偵字第2043號），本院判決如下：
主文邱泫鑫犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發、使用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱國明無罪。
犯罪事實
一、邱泫鑫明知坐落 苗栗縣 ○○鄉○○○段00000000000地號土地（下合稱系爭土地）非其所有，且系爭土地業經公告劃定為水土保持法所稱之山坡地，亦明知在公有或私人山坡地內，未經同意及未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自開發、使用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，在未徵得系爭土地所有人之同意，亦未就系爭土地擬具水土保持計畫之狀況下，自民國108年11月某日起至同年12月18日止，委請不知情之 劉智銘 在系爭土地整地、埋設涵管，因而開發、使用系爭土地約199平方公尺，惟尚未發生水土流失之結果。嗣因苗栗縣政府於108年12月18日派員至系爭土地勘查，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告邱泫鑫於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且
均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認事用法之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告邱泫鑫於審理中坦承不諱（見本院卷第102頁），核與證人劉智銘於偵訊及審理中、證人 方今侑 於審理中證述之情節相符（見偵字第1726號卷第102至104頁、第132至134頁，本院卷第80至93頁），並有苗栗縣政府109年1月15日府水保字第1090010838號函、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、土地租賃契約書、檢察官履勘現場筆錄、苗栗縣政府109年10月22日府水保字第1090997872號函暨函附有無致生水土流失現勘意見表、苗栗縣大湖地政事務所109年11月16日大地二字第1090006118號函暨函附系爭土地複丈成果圖、苗栗縣大湖地政事務所110年4月6日大地二字第1100001615號函、土地所有權內容查詢資料、系爭土地之土地建物查詢資料各1份、行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍查詢結果2紙及現場照片6張附卷可稽（見偵字第1726號卷第12至15頁、第17至20頁、第24頁、第64至82頁、第152頁、第160至164頁、第174頁，本院卷第59頁），足認被告邱泫鑫上開任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告邱泫鑫犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告邱泫鑫未經系爭土地所有人同意，擅自委請劉智銘在
系爭土地開發、使用等行為，依卷內證據尚不足認已致生水土流失之實害結果。是核被告邱泫鑫所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發、使用致水土流失未遂罪（業經檢察官當庭更正）。被告邱泫鑫於如犯罪事實欄所載期間內，未經系爭土地所有人同意，擅自利用不知情之劉智銘開發、使用系爭土地之行為為繼續犯，應論以一罪，並應論以間接正犯。㈡又被告邱泫鑫前因妨害自由案件，經法院判決判處有期徒刑6
月確定，嗣於105年5月5日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見本院卷第11至19頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成刑法第47條第1項之累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋及最高法院109年度台上字第5669號判決要旨，審酌被告邱泫鑫並無依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，致生其所受刑罰超過所應負擔罪責，而違反比例原則及罪刑相當原則之情況，是本院自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢再被告邱泫鑫雖已著手於系爭土地之非法開發、使用等犯罪
行為之實行，惟尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並與前述累犯加重其刑部分依法先加後減之。
㈣爰審酌被告邱泫鑫明知系爭土地非其所有，若欲於該等土地
從事開發、使用行為，應取得系爭土地所有人之同意，並向主管機關申請以實施水土保持，竟仍未經同意及申請，擅自委請劉智銘在系爭土地上從事開發、使用等行為，漠視國家對於山坡地保育水土資源，涵養水源以減少災害之法令，所為實有不該，幸未釀生水土流失之實害。復考量被告邱泫鑫除前開構成累犯之前科紀錄不予重複評價外，另曾因竊盜及傷害等案件經法院為科刑判決，此品行資料有前揭被告前案紀錄表1份在卷為憑，可見其素行非佳。惟念被告邱泫鑫犯後於審理中坦承犯行，態度尚可，兼衡其於審理中自陳學歷為高中肄業，現從事建築工程業，家中無人需其扶養等語（見本院卷第103至104頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
四、沒收部分：按依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依同法第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正義及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、失當，即不得指為違法（最高法院107年度台上字第4337號判決意旨參照）。查被告邱泫鑫委請劉智銘於系爭土地上埋設涵管及開發、使用土地所用之怪手1台，乃劉智銘所管領之物，而上開怪手雖為水土保持法第32條第5項所稱「所使用之機具」，然因怪手之價格不菲，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收，對於不知情之劉智銘所招致之損害顯有過苛，是衡諸比例原則，本院認對該怪手以不宣告沒收為宜，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告邱國明基於違反水土保持法之犯意，在未徵得系爭土地所有人之同意，亦未就系爭土地擬具水土保持計畫之狀況下，自民國108年11月某日起至同年12月18日止，與被告邱泫鑫共同委請不知情之劉智銘在系爭土地整地、埋設涵管，因而開發、使用系爭土地約199平方公尺，惟尚未發生水土流失之結果。因認被告邱國明涉犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發、使用致水土流失未遂罪嫌（業經檢察官當庭更正）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告邱國明涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發、使用致水土流失未遂罪嫌，無非係以被告邱國明於警詢及偵訊中之供述、被告邱泫鑫於偵訊中之供述、證人劉智銘於偵訊中之證述，檢察官履勘現場筆錄、苗栗縣大湖地政事務所109年11月16日大地二字第1090006118號函暨函附系爭土地複丈成果圖、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、苗栗縣政府109年10月22日府水保字第1090997872號函暨函附有無致生水土流失現勘意見表及現場照片等為其論據。
四、訊據被告邱國明矢口否認有何非法開發、使用致水土流失未遂犯行，辯稱：伊並未與被告邱泫鑫共同委請劉智銘開發、使用系爭土地，伊係因被告邱泫鑫罹患癌症，才會在偵查程序中頂替被告邱泫鑫等語。經查：
㈠不知情之劉智銘自民國108年11月某日起至同年12月18日止，
確有在系爭土地整地、埋設涵管，因而開發、使用系爭土地約199平方公尺，惟尚未發生水土流失之結果等節，業據證人劉智銘於偵訊及審理中證述明確，並有檢察官履勘現場筆錄、苗栗縣大湖地政事務所109年11月16日大地二字第1090006118號函暨函附系爭土地複丈成果圖、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、苗栗縣政府109年10月22日府水保字第1090997872號函暨函附有無致生水土流失現勘意見表各1份及現場照片6張在卷為憑，是此部分之事實，首堪認定。
㈡復因被告以前詞置辯，是本院就此部分應審酌者，乃被告邱
國銘究竟有無與被告邱泫鑫，共同委請劉智銘於系爭土地上為開發、使用之行為。經查：
⒈依被告邱國明於警詢、偵訊中先供述：苗栗縣政府查獲系爭
土地上有擅自開發及埋設涵管等行為，都是伊做的，當初是劉智銘要跟伊租地做園藝，伊才跟劉智銘約好由他將地整平後，伊可以免費讓劉智銘使用土地2年，伊還有帶劉智銘去現場看施作範圍，整件事情和邱泫鑫無關，邱泫鑫並沒有去找劉智銘，伊願意承認犯行等語(見偵字第5021號卷第18至21頁，偵字第1726號卷第96至98頁)，復依被告邱國明於偵訊中另供述：本案與邱泫鑫無關，係伊拜託邱泫鑫去找劉智銘施工，邱泫鑫才會帶劉智銘去看系爭土地的施作範圍等語（見偵字第1726號卷126至128頁），似足認被告邱國明有委請劉智銘於系爭土地上為開發、使用之行為。
⒉然因被告邱國明前揭歷次供述情節前後非一，且依證人劉智
銘於偵訊及審理中一致證稱：當初是邱泫鑫透過朋友找到伊，請伊去系爭土地整地、埋設涵管，邱泫鑫有帶伊去系爭土地看施作範圍1次，也有把涵管載去現場供伊施工。伊在本案被查獲前都沒有見過邱國明，也沒有和邱國明聯絡過等語（見偵字第1726號卷第102至103頁，第132至134頁，本院卷第84至93頁），復依被告邱泫鑫於偵訊中供稱：本案係伊找劉智銘去系爭土地施工，整個案件和被告邱國明無關，他是為了我才把事情扛下來等語（見偵字第1726號卷第140至142頁），足見被告邱國明於警詢及偵訊中，供稱係伊找劉智銘去開發、使用系爭土地，並約妥要讓劉智銘免費使用土地2年等語，核與證人劉智銘前後相符之結證及被告邱泫鑫於偵訊中之供述情節均大相逕庭，是被告邱國明於警詢及偵訊中所為上開自白內容是否屬實，誠屬有疑。
⒊又經檢視卷附土地租賃契約書，其上雖記載被告邱國明與證
人劉智銘，就苗栗縣○○鄉○○○段0000地號土地簽立租賃契約等情。但因證人劉智銘於偵訊及審理中證述：當初和我簽這份土地租賃契約書的是邱泫鑫，當時他說邱國明是他哥哥，有授權他簽這份契約，所以我就和邱泫鑫簽約以利施工，我並不清楚邱國明實際上有無授權邱泫鑫簽訂契約等語（見偵字第1726號卷第133頁，本院卷第85至87頁），核與被告邱泫鑫於審理中供稱：卷附土地租賃契約書是由伊和劉智銘在石觀音廟簽立的，當時伊想說邱國明是自己的親哥哥，應該沒有關係，所以就在邱國明不知情之狀況下擅自簽他的名字等語相符（見本院卷第47頁），參以證人方今侑於審理中亦結證：我有看到邱泫鑫和劉智銘在石觀音廟談事情，當時邱國明並不在場等語（見本院卷第80至83頁），更堪認與劉智銘簽訂土地租賃契約書而委其施工之人，應確為被告邱泫鑫而非被告邱國明，如將上情參合劉智銘一再證稱其於本案經查獲前，未曾與被告邱國明互動乙節，適足認被告邱國明於審理中辯稱伊未曾委請劉智銘於系爭土地上施工，且伊之所以於偵訊中自白，係為頂替被告邱泫鑫等語，或屬非虛。⒋至於苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理到府說明紀錄中，
雖記載證人劉智銘向苗栗縣政府人員陳述：本案係由地主邱國明和邱泫鑫委託我施工等情（見偵字第1726號卷第16頁），然因證人劉智銘於審理中已明確證稱：伊係因土地租賃契約書上所簽署之名字係邱國明，且當時邱泫鑫向伊表示他已取得邱國明之授權，伊才會向苗栗縣政府人員陳述上情，但伊並不清楚邱泫鑫事實上有無取得邱國明之授權等語（見本院卷第88至89頁），可見證人劉智銘事實上並不清楚被告邱國明有無透過被告邱泫鑫委其施工，故苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理到府說明紀錄此部分之記載，尚無足供本院作出對被告邱國明不利之認定，附此敘明。
㈢綜上所述，本案依檢察官所提出之卷附事證，尚不足以證明
被告邱國明確有與被告邱泫鑫，共同委請劉智銘於系爭土地上開發、使用及埋設涵管，是揆諸前揭法條規定及說明，本院自應就此部分對被告邱國明為無罪之諭知。
參、職權告發部分：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。經查，依被告邱國明於審理中自承：
伊於警詢及偵訊中係因邱泫鑫身體狀況非佳，伊身為哥哥才會出面幫他扛等語（見本院卷第45至46頁），復依被告邱泫鑫於審理中供稱：當時伊係在邱國明不知情之狀況下，擅自在土地租賃契約書上簽署邱國明的名字等語（見本院卷第47頁），可見被告邱國明甚有可能涉有頂替之罪嫌，且被告邱泫鑫亦有可能涉有偽造私文書之罪嫌，爰均依職權告發之，並宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務中華民國110年10月27日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官王瀅婷法官朱俊瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官鄭雅雁中華民國110年10月27日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。