臺灣高雄地方法院95年度訴字第1475號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院95年訴字第1475號刑事判決

裁判日期：民國96年06月08日

裁判案由：偽造文書

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1475號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告丙○○被告丁○被告戊○○上四人共同選任辯護人 鍾夢賢 律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（93年度偵續一字第13號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○、丁○、戊○○共同犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○與丁○、戊○○、 李瑞興 （業已死亡，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度偵續一字第13號不起訴處分在案）係兄弟關係，丙○○與乙○○係朋友關係，因丙○○自民國82年間起至85年間止，陸續向己○○借款新臺幣（下同）5,000多萬元尚未清償完畢，嗣於86年間己○○向丙○○催討上開債務時，丙○○恐其所有坐落於附表編號1、2、3所示之土地及建物遭己○○查封拍賣，旋於86年9月8日，由丙○○委託不知情之代書書立⑴附表編號1所示之土地及建物，設定750萬元之抵押權予丁○（債權範圍3分之
1）及乙○○（債權範圍3分之2）之不實抵押權設定契約書；⑵附表編號2所示之土地及建物，設定300萬元之抵押權予戊○○之不實抵押權設定契約書；⑶附表編號3所示之土地，設定5,000萬元之抵押權予李瑞興之不實抵押權設定契約書各1份，丙○○亦明知其與丁○、戊○○、李瑞興及乙○○間並無債權債務關係存在，基於使公務員登載不實之概括犯意，竟分別與丁○、乙○○、戊○○、李瑞興共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，委由不知情之代書，於⑴
86年9月9日，持上開不實之抵押權設定契約及土地登記申請書等文件，向高雄市政府地政處楠梓地政事務所申請辦理將附表編號1所示之土地及建物以借款名義為由，設定750萬元之抵押權予丁○（債權範圍3分之1）及乙○○（債權範圍3分之2）；⑵86年9月9日，持上開不實之抵押權設定契約及土地登記申請書等文件，向高雄市政府地政處三民地政事務所申請辦理將附表編號2所示之土地及建物以借款名義為由，設定300萬元之抵押權予戊○○；⑶86年9月11日，持上開不實之抵押權設定契約及土地登記申請書等文件，向高雄縣鳳山地政事務所申請辦理將附表編號3所示之土地以借款名義為由，設定5,000萬元之抵押權予李瑞興，致使高雄市政府地政處楠梓、三民地政事務及高雄縣鳳山地政事務所不知情之承辦承辦公務員將上開不實事項登載於職務上所掌之建物及土地登記謄本等公文書上，足以生損害於地政機關對土地、建物登記管理之正確性及債權人己○○。
二、案經己○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及本院卷內所引之證據，詳如：1、高雄市○○區○○段4小段168地號及其上建號2512號土地及建物登記謄本各1份。2、高雄市○○區○○段○○○○號及其上建號679～682號土地及建物登記謄本各1份。3、高雄縣○○鄉○○段457-3、457-5、457-21、457-34～457-36地號土地登記謄本各1份。4、證人即告訴人己○○之偵訊筆錄。5、高雄市農會匯款人李瑞興匯款回條9張。6、遠東國際商業銀行88年8月25日清償明細查詢單。7、臺灣高雄地方法院88年票字第6113號、88年票字第6115號、87年票字第15931號請人己○○對相對人丙○○之民事裁定影本各1份。8、臺灣高雄地方法院88年執字第26754號執行命令、源豐加油站有限公司變更登記事項卡、帳冊影本各1紙。9、大眾商業銀行發票人 陳富誠 支票號碼AL0000000、AL0000000、AL0000000號支票影本
3紙。10、高雄市第五信用合作社發票人陳富誠支票號碼236324號支票1紙、中興商業銀行發票人陳富誠支票號碼LT0000000、LT0000000號支票影本2紙、高雄銀行發票人陳富誠編號APH0000000、APH0000000號支票影本2紙。11、丙○○與丁○間之金錢往來明細表1份。12、高雄市票據交換所發票人陳富誠高雄銀行票據號碼86259號存款不足退票單影本1紙。13、高雄市左營區公所高市左區民字第15946號函暨檢送89年11月10日丙○○與己○○之協議書1份、己○○立具之授權書、己○○收執憑票支付丙○○支票號碼FY0000
000、FY0000000、FY0000000、BE0000000、FA0000000、KS0000000號支票6紙。14、臺灣高雄地方法院88年促字第55346號支付命令及支付命令確定證明書1份。15、高雄縣○○鄉○○段457-3、457-5、457-21、457-34～457-36
地號土地登記異動索引1份。16、高雄縣鳳山地政事務所鳳地所資字第0940012862號函暨檢附丙○○於該所86年9月
9日收件樹字第1476號土地登記申請書全部影本1份。17、高雄市政府地政處三民地政事務所高市地民一字第0940011020號函暨檢送高雄市○○區○○段○○○○號及其上建號679～682號土地及建物登記謄本影本各1份。18、高雄市政府地政處楠梓地政事務所高市地楠三字第0940011711號函暨檢送高雄市○○區○○段4小段168號土地及建物抵押權設定相關登記案件影本及其異動索引1份。19、遠東國際商業銀行高雄中正分行（95）遠銀正字第5號函暨檢附存戶乙○○之帳號00000000000000號於86年9月24日之取款條及放款收回登錄單代收入傳票壹張影本。20、板信商業銀行作業部板信作業字第0958070031號暨檢送客戶戊○○之活期存款開戶相關資料。21、高雄縣鳳山地政事務所鳳地所資字第0950000110號函暨檢送該所92年7月23日收件樹字第9620號土地登記申請書全部影本各1份等，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，並當庭表示沒有意見及同意列入證據方法（見本院卷第130、143、155、156、172、173頁），是本院審酌前開書面或言詞陳述，其作成過程並無不適當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○、丁○、乙○○、戊○○固坦承丙○○確有將附表編號1、2之土地及建物設定抵押權予丁○、乙○○、戊○○之事實，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，均辯稱：彼等間確實有借貸關係，上開抵押權絕非虛偽不實，並沒有使公務員登載不實 云云 ；辯護人辯護意旨則以：被告丙○○確實有向告訴人己○○借款3,000萬元左右，上開債權在88年間才取得本票裁定與支付命令，本件被告丙○○、丁○、乙○○、戊○○是在86年9月份才去做本案的抵押權設定，被告丙○○在89年6月份以前就已經清償己○○1,000萬元，因此被告丙○○無須在告訴人尚未對被告丙○○申請發本票裁定、支付命令前為抵押權設定，被告丁○、乙○○、戊○○確實都有借款給被告丙○○，此有被告丁○、戊○○所提出銀行對帳單、被告乙○○所提出陳富誠所開立之支票等資料可佐，又因人的記憶有限，被告4人對於借款的時間、過程、金額供述難免有不盡相同之處，不能因此逕認被告4人有共同虛造債權而使公務員登載不實云云，資為辯護。
二、經查：
(一)被告丙○○委由不知情之代書，於86年9月9日將被告所有如附表編號1所示之土地及建物以借款名義為由，設定750萬元之抵押權予被告丁○（債權範圍3分之1）及被告乙○○（債權範圍3分之2）、將附表編號2所示之土地及建物以借款名義為由，設定300萬元之抵押權予被告戊○○、將附表編號3所示之土地以借款名義為由，設定5,000萬元之抵押權予被告李瑞興，並使職掌土地登記之高雄市政府地政處楠梓、三民地政事務及高雄縣鳳山地政事務所的承辦公務員，將該等抵押權登載於職務上所掌之建物及土地登記謄本等公文書上之事實，均為被告4人所自承，並有高雄市○○區○○段4小段168地號及其上建號2512號土地及建物登記謄本、高雄市○○區○○段○○○○號及其上建號679～682號土地及建物登記謄本、高雄縣○○鄉○○段457-3、457-
5、457-21、457-34～457-36地號土地登記謄本各1份、高雄市政府地政處楠梓地政事務所高市地楠三字第0940011711號函暨檢送高雄市○○區○○段4小段168號土地及建物抵押權設定相關登記案件影本及其異動索引1份、高雄縣鳳山地政事務所鳳地所資字第0940012862號函暨檢附丙○○於該所86年9月9日收件樹字第1476號土地登記申請書全部影本
1份在卷可稽（見88年度偵字第19815號卷（簡稱偵一卷）第5至26頁、93年度偵續一字第13號卷（簡稱偵三卷）第12
5至131、144至146、156至160），洵堪認定。
(二)被告4人雖一再辯稱彼等間確有債權債務關係存在，被告丙○○辯稱：伊在85年5月10日向伊哥哥丁○借250萬元，拿陳富誠開立的支票向乙○○借400多萬，向戊○○借款250萬元，向李瑞興借款5,000萬元，後因無力清償，所以才將附表編號1、2、3所示之土地及建物分別設定上開抵押權給丁○、乙○○、戊○○云云；被告丁○辯稱：伊確曾借款
250萬元給丙○○，然後才去設定抵押權云云；被告乙○○辯稱：在85、86年間丙○○陸續拿陳富誠的支票向伊借480萬元，但陳富誠的支票都沒有兌現，伊就向丙○○催討，後來丙○○還不出錢來，就設定抵押權給伊，伊不知道為何和丁○的抵押權設定在一起，他設定時也沒有跟伊說，伊也沒有要求要設定抵押權，是他自己拿去辦的云云；被告戊○○辯稱：伊有借給丙○○250萬元，時間伊不記得，他有○○○區○○段的房屋土地設定抵押權給伊，但伊不記得設定抵押權的金額為何，他都沒有還伊 錢云云 ，惟查：
1、被告丙○○於88年8月24日偵訊時供稱：丁○在85年間有給伊1000萬元左右現金讓伊週轉，是用銀行轉帳的方式，伊不知道抵押權設定金額云云（見偵一卷第52頁），於89年6月
23日、94年9月20日偵訊時供稱：丁○在86年6月25日借伊500萬元，是從銀行轉帳到伊的帳戶，之前沒有設定抵押權，是在86年6月他匯500百萬元給伊後才設定云云（見89年度偵續字第217號卷（簡稱偵二卷）第39頁背面、偵三卷第77、78頁），於本院審理時供稱：伊有將附表編號1的土地及建物設定抵押權給丁○，都是拿到錢才設定的，伊是在85年5月10日向丁○借250萬元，後來伊就沒有再跟他借了，伊在偵查中並沒有講過丁○有給伊1,000萬元左右云云（見本院卷第158、159頁），核其上開供述，前後不一，已有瑕疵。再參以被告丁○於89年7月13日、94年9月20日偵訊時供稱：伊從84年至86年陸續借款給丙○○，最後尚欠500多萬，因為沒有立借據，所以才在86年9月設定抵押權250萬元給伊，伊是從一信的帳戶匯給他云云（見偵二卷第44頁背面、偵三卷第78頁），於94年12月12日檢察事務官偵訊時供稱：伊借給丙○○500萬元，是拿現金給他云云，復經檢察事務官質之「（提示借款明細）為何借款明細只有345萬元？」被告丁○則供稱：「伊拿現金給丙○○，因為時間太久，所以伊忘記拿哪一筆錢給他」云云（見偵三卷第123頁），於本院審理時供稱：伊陸續只借250萬元給丙○○，然後才去設定抵押權，復經本院質之「你在偵查中有說過，丙○○是在84年到86年間陸續向你借錢，最後尚欠500萬元，有何意見？」被告丁○供稱：「沒有意見，伊有借錢給他，但沒有借據」云云（見本院卷第162頁），前後供述矛盾，已難遽信。再互核被告丙○○、丁○對於借款之數額、時間、交付方式，前後供述均反覆不一，已堪置疑。另觀諸被告丁○於86年6月25日從高雄市第一信用合作社楠梓分社000000000000號帳戶匯出500萬元，係匯入高雄市第一信用合作社楠梓分社帳號0000000號被告丁○之定存帳戶等情，有高雄市第一信用合作社活期儲蓄存款取款條、定期存款存入憑條在卷可稽（見偵三卷第92頁），及被告丙○○所提出其與被告丁○間之金錢往來明細表，彼等間借款金額共計
345萬元（見偵三卷第110頁），均與被告丙○○、丁○供詞有異，且二出入差異甚大，是被告丙○○、丁○上開所辯顯與事實不符，殊難採信。
2、被告丙○○於89年1月23日、8日、15日偵訊時供稱：伊朋友陳富誠簽發8張支票向伊調現，伊稱向乙○○調現，調現金額即該8張支票面額，現支票在乙○○處，上開支票只提示一張云云（見偵二卷第39頁反面，另第89頁反面），惟上情被告乙○○於88年8月24日偵訊時供稱：丙○○陸續向伊借了600萬元左右，伊從遠東銀行及五信銀行領出云云（見偵一卷第53頁），於88年12月20日、89年7月13日偵訊時供稱：自84、85年開始，丙○○持陳富誠開立由其背書之支票8紙向伊借錢，伊從五信、三信銀行等領款拿到加油站給丙○○，無借據，清償期不一，利息2分或2分半，前後共借他600萬元，伊未查過陳富誠的信用，上開支票只有提示2張，其他沒有提示云云（見偵一卷第91頁背面、偵二卷第44頁背面、45頁），於89年12月18日偵訊時供稱：伊從85年間開始向丙○○要錢，他都不付利息云云（見偵二卷第14
2頁背面），於94年6月7日偵訊時供稱：丙○○在設定抵押權前陸續拿別人所開立的支票伊借款約400萬元左右，後來支票都跳票，丙○○說要給伊保障，所以才會設定抵押權，伊就把資料交給他，伊不知道抵押權設定多少金額云云（見偵三卷第42、43頁），於95年1月2日檢察事務官偵訊時供稱：伊借給丙○○470多萬元云云（見偵三卷第168頁），於本院96年3月29日審理時供稱：在84、85年左右借給丙○○300多萬，後改稱不記得借多少錢云云（見本院卷第16
3頁），於96年5月10日本院審理時供稱：在85、86年間丙○○陸續拿陳富誠所開立的支票向伊借480萬元，但支票都沒有兌現，所以伊就找丙○○要，他每個月都有拿利息給伊，每1次都在他家裡拿票給伊，伊在他家拿現金給他，後來因為跳票才開始跟他算利息，1個月1期，利息2分，收了
2期利息，共收了16萬元，如此計算的話，本金應該是400多萬元，86年9月9日設定抵押權後就沒有再給伊利息，而是每個月還伊2萬元，從88年到現在，大約還了200多萬元的本金云云（見本院卷第174至176頁），審酌上情，非惟被告乙○○供述亦前後齟齬，已見瑕疵，且與被告丙○○所述，亦非相同。再審核被告乙○○雖提出陳富誠所開立之支票8紙為證（見偵一卷第98至100頁），上開支票分別為①支票號碼AL0000000號、發票日期84年11月3日、票面金額
100萬元②支票號碼AL0000000號，未填載發票日期、票面金額30萬元③支票號碼AL0000000號、未填載發票日期、票面金額30萬元④支票號碼23624、未填載發票日期、票面金額50萬元⑤支票號碼LT0000000號、發票日期85年11月22日、票面金額100萬元⑥支票號碼LT0000000號、發票日期85年11月22日、票面金額18萬元⑦APH0000000號、發票日期85年11月22日、票面金額50萬元⑧APH0000000號、發票日期85年12月16日、票面金額100萬元，上開支票票面金額僅478萬元（見偵一卷第98至101頁），亦與被告乙○○上開供述未盡相符，又支票為要式證券，支票之作成必依票據法第
125條第1項第1款至第8款所定法定方式為之，支票之必要記載事項如有欠缺，除票據法另有規定（如票據法第125條第2項及第3項）外，其支票即為無效，此觀票據法第11條第1項、第125條之規定自明（最高法院94年度臺上字第
554號判決意旨參照），是上開編號②、③、④之支票上因未記載發票日期，欠缺票據絕對應記載事項，而屬無效票據，依被告乙○○之年齡、學識、經歷，對上開票據之作用、效力，理應知之甚詳，竟仍收受高達110萬元之無效票據而仍繼續借款予被告丙○○，實與常情有違，被告乙○○以上開8張支票佐證彼等借款之真實性，尚非無疑。另參以被告丙○○於96年5月10日本院審理時供稱：伊都是在乙○○的家裡向他借錢，利息也都是伊拿到他家，陳富誠有交利息給乙○○，伊沒有給他利息，從開始借款時就開始給利息，後來退票就沒有再給了，設定抵押權後，1個月還他2萬元，大約還了120萬元左右云云（見本院卷第177頁），關於上開借款、利息交付地點、利息計算方式、還款金額，彼等重要之點，渠2人供述先後多所出入，實難認為真實可採。
3、又被告丙○○於88年8月24日偵訊時供稱：戊○○於3年前借伊200萬元，設定抵押權300萬元本來要陸續借出，後來沒有再借云云（見偵一卷第52頁背面），於89年6月23日偵訊時供稱：戊○○於86年9月15日借伊250萬元（見偵二卷第39頁背面），於90年1月17日偵訊時供稱：伊先設定抵押權給戊○○，戊○○再借款給 伊云云 （見偵二卷第174頁），於93年12月14日偵訊時供稱：伊於86年9月6日或7日向戊○○借款250萬元，戊○○用2次轉帳的方式交付借款云云（見偵三卷第28頁），於本院審理時供稱：伊有將附表編號2的土地及建物設定抵押權300萬予戊○○，伊是拿到錢後才設定抵押權，伊向戊○○借款250萬元，他是用匯款的方式，在新莊農會匯2筆，1筆是200萬元，1筆是50萬元，因為民間都是會加2成來設定抵押，所以250萬元加2成後，變成300萬元，戊○○只有匯250萬元給伊云云（見本院卷第158至161頁），而被告戊○○於88年11月16日則供稱：丙○○於86年9月17日向伊借250萬元，原本要買房屋後來沒有辦過戶，才設定抵押權云云（見偵一卷第56頁背面），於89年7月13日偵訊時供稱：伊只借過1次250萬元給丙○○，伊開2張板信支票給他，支票有兌現云云（見偵二卷第45頁），於93年12月14日偵訊時供稱：於86年9月初丙○○生意失敗，伊用匯款的方式借他250萬元云云（見偵三卷第29頁），於95年12月14日檢察事務官偵訊時供稱：伊在86年9月借250萬元給丙○○，伊不知道為何設定300萬元的抵押權，他當初說要向伊借300萬元，但只拿了250萬就沒有再拿了，他是先向伊拿錢後再去設定抵押權云云（見偵三卷第169頁），於本院審理時供稱：伊有借給丙○○250萬元，是用匯款或者用現金的方式給他，伊不記得了，但伊沒有開過支票，伊也記不清楚是先設定抵押權再拿錢或是先拿錢再設定抵押權云云（見本院卷第161頁），核渠2人供詞反覆，迭異其詞，且就借款之原因、交付方式、設定抵押權與借款先後順序等節，亦不相合，已堪置疑。再者，被告戊○○在板信商業銀行並未開立支票存款帳戶，此有板信商業銀行作業部板信作業字第0958070031號函附卷可稽（見偵三卷第180頁），益證被告戊○○上開辯解，顯與事實不符，尚難採信。又被告丙○○於88年12月31日固具狀陳明，被告戊○○於86年9月15日分別以合庫支票（200萬元）及合台支（50萬）方式共轉給其250萬元，此有帳戶明細表可憑（見偵一卷第112、113頁），亦與被告戊○○上開供述不相符合，故無從佐為有利於渠2人之認定。而一般抵押權依抵押權之從屬性原則，需以主債權存在為其成立及存續之要件，參之被告丙○○係先於86年9月9日將附表編號2之土地及建物設定300萬元之抵押權登記予被告戊○○，而後於同年15日始提領250萬元，此舉顯然與常情有異，渠等債權是否屬實，已屬可疑。
4、再被告丙○○於88年8月24日偵訊時供稱：伊向李瑞興借
700萬元左右，設定5,000萬元是因為他本來要幫伊處理債務，但他沒有那麼多現金云云（見偵一卷第52頁背面），於89年6月23日偵訊時供稱：伊向李瑞興借的錢就如同伊所提出的高雄市農會匯款回條資料（共計5,047萬元），因為借款的錢是陸續借的，所以無法一開始就設定抵押權，他確實有借伊這麼多錢云云（見偵一卷第40頁），於90年1月17日偵訊時供稱：伊向李瑞興借款的5,000萬元是用來還伊於85年向遠東銀行貸款的5,000萬元云云（見偵二卷第174頁背面），於94年12月12日檢察事務官偵訊時供稱：伊有向李瑞興借款5,000萬元，上開款項至今都沒有還云云（見偵三卷第123頁），於本院審理時供稱：伊有將附表編號3的土地設定抵押權給李瑞興，伊是拿到錢後才設定抵押權，然經本院質之「李瑞興死亡之前在偵查中曾經提出高雄市農會匯款回條，其中有2張日期是在你於86年9月11日設定抵押權之後，你如何解釋？」被告丙○○供稱：「因為伊在遠東銀行有欠錢5,000多萬元沒有辦法還，李瑞興說要幫伊還，所以伊才在86年9月11日先去設定抵押權」、「（問：根據偵查卷所示你設定給李瑞興的5,000萬元，後來在92年7月14日變更為抵押權500萬元，你有無還你哥哥李瑞興錢？）伊沒有還，他往生後，伊才知道抵押權變更為500萬元，應該是李瑞興去辦的）云云（見本院卷158、159、160、177、178頁）， 益徵 被告丙○○在偵查及本院審理中之陳述，先後辯解不一其詞，已見情虛，再觀之李瑞興分別於①86年
2月19日匯款1,280萬元②86年2月24日匯款350萬元③86年3月19日匯款840萬元④86年4月18日匯款880萬元⑤86年4月28日匯款133萬元⑥86年6月25日匯款140萬元⑦86年8月12日匯款380萬元⑧86年10月8日匯款700萬元⑨86年10月18日匯款344萬元，共計匯款5,047萬元予被告丙○○，此有高雄市農會匯款回條在卷足憑（見偵一卷第115、
116頁），而上開⑧、⑨2筆匯款，匯款日期均係在被告丙○○於86年9月11日設定抵押權予李瑞興之後，顯與被告丙○○所述都是拿到錢後再設定抵押權等情不符，再互核被告丙○○所提出遠東商業銀行清償明細查詢單（見偵一卷第11
4頁），其清償貸款日期亦與李瑞興上開匯款日期大相歧異；又被告丙○○向李瑞興借款金額高達5,000萬元，數目非微，理當記憶深刻，惟與被告丙○○於偵訊初供時所言係向李瑞興借款700萬元左右，出入甚鉅，實難遽予採信。而一般抵押權之設定均需抵押權人及抵押人提供彼等之印鑑章、印鑑證明書，並於抵押權設定契約書上蓋章，始能完成設定，且抵押權設定之金額，攸關義務人自身財產權益，是被告丙○○辯稱其不知為何設定給李瑞興的抵押權5,000萬元，後來在92年7月14日變更為抵押權500萬元乙節，顯與常理有違，是被告丙○○與李瑞興2人間是否確有5,000萬元債權債務存在，誠屬可疑。
5、另證人即告訴人己○○於本院審理時具結證稱：伊從82年至85年陸續借款共計5,000多萬元給丙○○，伊從86年開始多次向他催討，他說要還伊錢，結果都沒有還，所以才會拖到88年才去法院聲請強制執行，丙○○卻於86年把土地都設定抵押權給被告等人等語（見本院卷第131至133頁），依被告丙○○、丁○、乙○○、戊○○上開供述及綜上各項證據以觀，被告丙○○與被告丁○、乙○○、戊○○，就借款之經過，資金之來源、匯款之情形、借款之動機等供述，或相互矛盾，或有違常情，或與卷證資料不符，均顯係卸責之詞，難以採信，然被告丙○○將附表編號1、2、3所示之土地、建物設定抵押權予被告丁○、乙○○、戊○○、李瑞興之時，恰為告訴人於86年間多次向其催討之際，且上開抵押權設定予被告丁○、乙○○、戊○○之日期均同為86年9月
9日，時機亦屬可疑，足見被告丁○、乙○○、戊○○、李瑞興為恐被告丙○○所有如附表編號1、2、3所示之土地、建物遭告訴人追償，而渠等通謀合意之無債務事實，以假設定上開抵押權，達脫產免受追償之實，洵堪認定。
6、綜上所述，被告丙○○、丁○、乙○○、戊○○及其選任辯護人上開所辯，均不足採信，本案事證明確，被告4人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月
1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
(一)連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正刪除，並於95年7月1日施行，則被告丙○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，以舊法較為有利於行為人。
(二)修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
(三)被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元、200元、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第
1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。
」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
(四)綜上，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定。
四、核被告丙○○、丁○、乙○○、戊○○所為，各係犯刑法第
214條使公務員登載不實之罪。被告丙○○就上開犯行，各與被告丁○、乙○○、戊○○、李瑞興有犯意聯絡及行為分擔，應各與被告丁○、乙○○、戊○○、李瑞興論以共同正犯。被告等委由不知情之代書辦理上開抵押權設定乙事，業據被告丙○○供承在卷（見偵三卷第29頁），又卷內並無證據證明被告丁○、乙○○、戊○○、李瑞興彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨認被告4人間，彼此間應就上開使公務員登載不實犯行，成立共同正犯，容有誤會。至前開刑法修正時，雖於第28條將「正犯」之定義，由「2人以上共同實施犯罪之行為者」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者」，然此一修正，對實務上「共同正犯」之意涵不生影響（參見該條修法說明），是不生新舊法比較之問題，附此敘明。被告丙○○先後多次使公務員登載不實犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告4人利用不知情之代書，以不實之借款名義向地政機關申請辦理抵押權設定登記，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，被告4人均為間接正犯。爰審酌被告丙○○為圖脫產，竟與被告丁○、乙○○、戊○○、已故之李瑞興共謀設定虛偽不實之抵押權登記，致地政機關之承辦公務員，將此不實之抵押權登載於職務上所掌之公文書上，足以生損害土地登記之正確性及債權人，惡性非輕，復參以被告丙○○主觀動機之可責性較高，被告丁○、乙○○、戊○○配合設定抵押權登記，其應受之非難程度較低，並審酌被告等犯罪動機、手段、所生損害及犯罪後否認犯行，飾詞狡辯態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。
五、公訴意旨另以：被告丙○○與被告丁○、戊○○、李瑞興（業已死亡，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度偵續一字第13號不起訴處分在案）係兄弟關係，被告丙○○與被告乙○○係朋友關係，因被告丙○○自82年間起至85年間止，陸續向己○○借款5,300多萬元尚未清償完畢，嗣己○○向被告丙○○追討上揭債務時，被告丙○○明知其與被告丁○、戊○○、李瑞興及乙○○間並無債務，詎被告丙○○、丁○、戊○○、李瑞興、乙○○竟共同基於偽造文書之概括犯意，利用不知情之代書於86年9月8日先製造不實之⑴被告丙○○所有附表編號1所示之土地及建物，設定750萬元之抵押權予被告丁○（債權範圍3分之1）及被告乙○○（債權範圍3分之2）之不實抵押權設定契約書；⑵附表、編號2所示之土地及建物，設定300萬元之抵押權予被告戊○○之不實抵押權設定契約書；⑶附表編號3所示之土地，設定5,000萬元之抵押權予被告李瑞興之不實抵押權設定契約書各1份，復委由不知情之代書於⑴86年9月9日，持上開不實之抵押權設定契約及土地登記申請書等文件，向高雄市政府地政處楠梓地政事務所申請辦理將附表編號1所示之土地及建物以借款名義為由，設定750萬元之抵押權予丁○（債權範圍3分之1）及乙○○（債權範圍3分之2）；⑵86年9月9日，持上開不實之抵押權設定契約及土地登記申請書等文件，向高雄市政府地政處三民地政事務所申請辦理將附表編號2所示之土地及建物以借款名義為由，設定300萬元之抵押權予戊○○；⑶86年9月11日，持上開不實之抵押權設定契約及土地登記申請書等文件，向高雄縣鳳山地政事務所申請辦理將附表編號3所示之土地以借款名義為由，設定5,000萬元之抵押權予李瑞興，因認被告丙○○、丁○、戊○○、乙○○此部分所為，均係犯刑法第216條、第21
0條之行使偽造私文書罪嫌。經查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按刑法第210條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（最高法院31年上字第2124號判例參照）；又「刑法上之偽造文書罪，本有有形偽造（形式偽造）與無形偽造（實質偽造）之分，前者指無製作權人冒用他人名義而作成文書，後者則指文書之內容虛偽，惟名義人與製作人一致，除刑法第213條、第215條外，以處罰無形偽造為限」、「刑法第210條偽造文書罪之成立，以無制作權而擅自制作為必要，又偽造必係冒用或捏造他人名義而制作文書，如以自己名義制作文書，或自己本有制作權，縱有不實之記載，或其所制作之內容虛偽，除有特別規定者外，要難論以該罪」，有最高法院87年度臺非字第351號、83年度臺上字第1506號判決可資參照。
(二)公訴意旨認被告丙○○、丁○、戊○○、乙○○涉有前揭犯行，無非係以：⑴高雄市○○區○○段4小段168地號及其上建號2512號土地及建物登記謄本、高雄市○○區○○段○○
○○號及其上建號679～682號土地及建物登記謄本各1份；⑵高雄市政府地政處楠梓地政事務所高市地楠三字第0940011711號函暨檢送高雄市○○區○○段4小段168號土地及建物抵押權設定相關登記案件影本及其異動索引1份；⑶高雄縣○○鄉○○段457-3、457-5、457-21、457-34～457-36地號土地登記謄本各1份；⑷高雄縣鳳山地政事務所鳳地所資字第0940012862號函暨檢附丙○○於該所86年9月9日收件樹字第1476號土地登記申請書全部影本1份等證據資料為其論斷之依據。訊據被告丙○○、丁○、戊○○、乙○○均矢口否認有何偽造私文書、行使偽造私文書之犯行，均辯稱：彼等確實有借貸關係，並沒有偽造文書等語。
(三)查卷附之上開土地登記聲請書影本、土地及建築改良物抵押權設定契約書影本，權利人欄位上，均填載被告丁○、乙○○、戊○○本人名義、身分證統一編號、地址、出生年月日等資料，義務人兼債務人欄位上，填載被告丙○○本人名義、身分證統一編號、地址、出生年月日等資料，並為蓋章、簽名，並無冒用被告丙○○、丁○、戊○○、乙○○名義之情事。而該等申請書、契約書，既均以被告丙○○、丁○、乙○○、戊○○之名義所簽立，被告4人均為有製作權人，以其自已名義所簽立之土地登記聲請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書，縱使該等申請書、契約書內容並非真實，已如上述，惟刑法第210條之偽造文書罪係處罰有形偽造，並不處罰「無形偽造」，即該條犯罪處罰之對象係無製作權人之虛偽製作，不含有製作權人所製作內容不實之文書，業如前述，被告4人此部分行為即與刑法210條偽造私文書罪之構成要件有所不合，惟因公訴意旨認被告丙○○、丁○、戊○○、乙○○共同製作上開不實之土地登記聲請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書，進而委由不知情之代書，持上開不實之抵押權設定契約及土地登記申請書等文件，向高雄市政府地政處楠梓、三民地政事務所及高雄縣鳳山地政事務所不知情之承辦承辦公務員行使等行為，均與上開經論罪科刑之使公務員登載不實文書罪間，有修法前牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第28條、第214條、修正前刑法（下同）第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月8日
刑事第三庭審判長法官田平安
法官施添寶法官錢衍蓁如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國96年6月8日
書記官秦富潔附表：
┌──┬────────────┬──────┬─────────────┐│編號│不動產標的│所有權人│權利範圍││││││├──┼────────────┼──────┼─────────────┤│1│高雄市○○區○○段四小段│丙○○│2分之1│││168地號及其同段第2512號│││││建物（即門牌號碼為高雄市││││○○○區○○街○○○號）│││││││││││││├──┼────────────┼──────┼─────────────┤│2│高雄市○○區○○段319地│丙○○│2分之1│││號及其同段第679、680、│││││681、682號建物（即門牌│││││號碼為高雄市三民區 鼎金中 │││││街98巷2弄22號、高雄市三│││○○○區○○○路○○○巷○號2│││││樓、高雄市○○區○○○路│││││219巷6號2樓、高雄市三│││○○○區○○○街○○巷○弄22之│││││3號）│││├──┼────────────┼──────┼─────────────┤│3│高雄縣○○鄉○○段457之│丙○○│全部│││3、5、21、34、35、36地│││││號│││││││││││││└──┴────────────┴──────┴─────────────┘附錄本判決論罪法條全文：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。