裁判字號：最高法院99年台上字第2734號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二七三四號上訴人甲○○選任辯護人 潘東翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四四四八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第一三七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由，就上訴人否認犯行，辯稱：本案係因 梁博鈞 要伊幫忙向綽號「 阿明 」之不詳姓名成年男子購買新台幣（下同）三千元之甲基安非他命，而因伊也有施用該毒品，乃出資一千元，共同購買一包甲基安非他命，買回來後，即按出錢之比例與梁博鈞均分，伊並無販賣第二級毒品，況該行為若構成犯罪，亦僅係觸犯幫助施用第二級毒品罪云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑六年）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄先記載上訴人於民國九十八年三月五日在基隆市仁愛國小旁之巷道內，販賣甲基安非他命一包予梁博鈞等情；嗣又載稱梁博鈞販入上開毒品後，僅取用其中少量毒品施用一次，旋經警於同年月七日在基隆市○○區○○路○○○號二樓「戲骨網咖」二十九號包廂內查獲，並扣得梁博鈞向上訴人購入而施用所餘之甲基安非他命二包等情。茍原判決認定之事實無誤，梁博鈞既僅係向上訴人購買一包甲基安非他命，何以經警查扣向上訴人購入而施用所餘之該毒品竟有二包。原判決就此未予究明，致事實記載及理由說明與卷內資料不盡相符，自有理由矛盾之違法。㈡、原判決事實欄既載稱上訴人先向梁博鈞收取買受甲基安非他命之價款三千元，並交代梁博鈞在原地等候，由上訴人自行以不詳金額向綽號「阿明」之人販入甲基安非他命一包，再返回基隆市仁愛國小旁之巷道內將之轉交予梁博鈞等情。則上訴人既係向他人購買上開毒品再轉交予梁博鈞，又如何該當販賣第二級毒品之行為，而非該當轉讓或幫助施用第二級毒品之行為，原判決就此未予說明，已有未合。況就本案而言，公訴人所舉之證據亦僅能證明上訴人係轉讓甲基安非他命予梁博鈞，並無法證明上訴人於交付毒品之際，主觀上具有營利之意圖。再者，卷內事證亦無上訴人購入甲基安非他命原價之證據，以供原審比對上訴人有無高於原價之價格出售獲利。原判決未敍明憑何證據以認定上訴人有販賣毒品犯行，亦有調查未盡及判決理由不備之違誤等語。惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審審理時之自白，證人梁博鈞於警詢、偵查及原審審理時之證詞，及員警於九十八年三月七日在「戲骨網咖」二十九號包廂內查扣之甲基安非他命二包（扣於梁博鈞施用毒品案件），暨卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、「上訴人持用手機」與「梁博鈞持用手機」之採證照片、梁博鈞之台灣高等法院被告前案紀錄表、梁博鈞尿液檢驗報告、台灣基隆地方法院九十八年度基簡字第五七０號梁博鈞施用毒品之簡易判決書等證據資料，資以認定上訴人於九十八年三月五日晚間八時三十八分許，與梁博鈞在基隆市仁愛國小旁之巷道內見面後，先向梁博鈞收取買受甲基安非他命之價款三千元，並交代梁博鈞在原地等候，上訴人旋基於意圖販賣第二級毒品營利之目的，自行向綽號「阿明」之人販入甲基安非他命一包，再返回上開仁愛國小旁之巷道內將之轉交予梁博鈞，而犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪等情。並說明梁博鈞於原審審理時證稱：上訴人係幫伊調貨云云，為事後迴護上訴人之詞，不足憑採；本案除上訴人所指不詳之毒品上源「阿明」以外，相關卷證固俱乏足以認定上訴人取得甲基安非他命之「成本」價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之意圖外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；本案梁博鈞與上訴人之毒品上手，彼此素不相識，梁博鈞既不可能逕與上訴人毒品上手直接聯繫，亦不可能得悉上訴人取得甲基安非他命之實際過程及對價，則自人性角度為觀察，上訴人藉此機會，居中坐地起價，利用本次轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，即無可排除；再者，毒品交易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，則自常情事理而論，倘僅「單純居中調貨」而別無其他利益可圖，諒上訴人主觀上亦必無為梁博鈞犯險取貨之意願，上訴人主觀上顯然有藉此營利意圖，尤屬灼然而無可疑；據此，上訴人雖否認販賣，致無從憑以推認上訴人取得甲基安非他命之成本價格，然若如上訴人所言其未藉此營利，何以既與梁博鈞同往基隆市仁愛國小旁之巷道附近，卻須大費周章，要求梁博鈞在該處等候其向友人販入甲基安非他命，而獨自一人前往向綽號「阿明」之人販入甲基安非他命一包，再返回基隆市仁愛國小旁之巷道內將之轉交予梁博鈞，而不逕偕梁博鈞同往，由梁博鈞直接向「阿明」購買。由此益徵上訴人於本案必係肇因於「可從中取得相當利潤」，其著手實行毒品交易之時，主觀上亦必有營利之意圖及販賣之故意，事甚顯明等由甚詳。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事職權之適法行使。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，任憑己見，指摘原判決有理由不備或調查未盡等違法情事，否認犯罪，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈡、梁博鈞於九十八年三月五日，在基隆市仁愛國小旁之巷道內，以三千元之價格向上訴人購入甲基安非他命一包後，即將之分成二包，經警查扣之二包甲基安非他命即係向上訴人所購買等情，業據梁博鈞於警詢陳述在卷；且上訴人及辯護人於原審審理時對梁博鈞於警詢所為之上開陳述亦均表示無意見，此有原審審判程序筆錄在卷可查。原判決事實欄認定梁博鈞向上訴人販入甲基安非他命一包後，旋將之分裝為二包，嗣經警查獲後，並扣得梁博鈞向上訴人購入而施用所餘之甲基安非他命二包等情，雖未於理由內敍明所憑之依據，而有微疵，惟於判決本旨不生影響。上訴意旨執此無關判決結果之枝節指摘原判決不當，亦非合法之上訴理由。
衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十二日
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