臺灣高等法院98年度上訴字第4448號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4448號刑事判決

裁判日期：民國99年01月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4448號上訴人即被告乙○○
（現另案在於臺灣基隆監獄執行中）選任辯護人 潘東翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第866號，中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第1377號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 ，未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件（施用毒品案件）經臺灣基隆地方法院於民國93年2月12日以92年度易字第316號判處有期徒刑四月確定，於93年7月19日易科罰金執行完畢，又因違反毒品危害防制條例案件（施用毒品案件）經本院於94年11月29日以94年度上易字第1774號判處有期徒刑十月確定，於95年5月14日執行完畢，再因違反毒品危害防制條例案件（施用毒品案件）經臺灣基隆地方法院於96年8月24日，以96年度易字第446號判處有期徒刑五月確定，甫於97年5月28日執行完畢，猶不知悔改。
二、緣乙○○、甲○○屬舊識，甲○○因而知悉乙○○素有甲基安非他命之供應門路，為圖施用甲基安非他命以解其癮，甲○○於98年3月5日晚間某時，以自己持用之門號0000000000號行動電話撥接乙○○持用之門號0000000000號行動電話，於對話中藉詞：「那邊有沒有東西？」等語，而對乙○○為擬價購甲基安非他命之要約表示，乙○○獲此要約，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶不回絕甲○○之來電請託，進而基於營利之意圖暨販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，允諾將代為洽尋毒品供應上源，並藉上開通話而與甲○○相約隨後在基隆市○○路附近碰面，於同日晚間8時38分許甲○○依約到場，並即以自己持用之門號0000000000號行動電話撥接乙○○持用之門號0000000000號行動電話，乙○○獲電後即趕往赴約，繼而偕同甲○○至基隆市仁愛國小旁之巷道內，先向甲○○收取買受第二級毒品甲基安非他命之價款現金新臺幣（下同）3000元，並交待甲○○在原地等候，乙○○旋基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利之目的，自行前往基隆市○○路之不詳網咖以不詳金額向年籍姓名均不詳、綽號「 阿明 」之成年男子販入重量不詳之甲基安非他命1包，再返回基隆市仁愛國小旁之巷道內將購得之上開甲基安非他命1包交付予在該處等候之甲○○。甲○○基向乙○○販入前述第二級毒品甲基安非他命1包後，旋將之分裝為2包，繼而於98年3月7日上午6時，在基隆市○○區○○路○○號2樓「戲骨網咖」29號包廂內，取用其中少量（甲○○涉嫌施用毒品部分業經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第570號簡易判決判處有期徒刑四月確定在案），旋遭巡邏員警於同日上午8時50分許在上開「戲骨網咖」29號包廂內查獲，並扣得甲○○甫於前揭時地向乙○○購入而施用所餘之甲基安非他命2包（驗餘後淨重合計0.5179公克；係查扣在臺灣基隆地方法院98年度基簡字第570號甲○○施用毒品案件），甲○○於警詢時供出自己向乙○○購買甲基安非他命如前述事實經過，始查悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述即證人甲○○之警詢、偵查中之供述（見偵卷第9至16、30、31、57頁）或非供述證據（包括證人甲○○施用所餘而為警查扣之第二級毒品甲基安非他命2包《驗餘後淨重合計0.5179公克；係查扣在臺灣基隆地方法院98年度基簡字第570號證人甲○○施用毒品案件》、卷附之證人甲○○尿液檢驗報告《見原審卷28頁》、交通部民用航空局航空醫務中心98年4月16日航藥鑑字第0981912號毒品鑑定書《見偵查卷第37頁》、卷附「被告持用手機」及「甲○○持用手機」之採證照片《見偵查卷第19-20頁》），因公訴人、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就本院所採為證據之以下各項供述及非供述證據主張不得為證據之情形，並表示對公訴人所列證據之證據能力部分無意見，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之前述證據均有證據能力，又其餘所用非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告乙○○固於原審準備程序及言詞辯論之初坦承犯行（見原審卷第30-32頁、第46頁）；惟於原審辯論終結前翻異前詞否認犯行（見原審卷第48-49頁），嗣於本院審理中亦矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「伊所為充其量僅能構成幫助施用毒品犯罪，伊沒有承認販賣毒品，純粹只是買毒品自己吸食，因甲○○要伊幫他向阿明買3000元甲基安非他命，伊自己也出1000元，共買1包重1克的甲基安非他命，買回來按出錢的比例伊與甲○○分，伊不是販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○。」云云。經查：㈠證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時均證稱其與被告係舊
識，知悉被告素有甲基安非他命之供應門路，其為圖施用甲基安非他命以解其癮，於98年3月5日晚間以自己持用之門號0000000000號行動電話撥接被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話，表示其欲購買甲基安非他命，被告遂與之相約在基隆市○○路附近碰面，二人同至基隆市仁愛國小旁之巷道內，被告先向其收取買受第二級毒品甲基安非他命之價款現金3000元，其在原地等候，由被告自行以不詳金額向友人購買不詳重量之甲基安非他命1包後，再返回基隆市仁愛國小旁之巷道內其等候處將甲基安非他命1包交付予其，其取得後僅施用一次，即於98年3月7日上午8時50分許，在基隆市○○區○○路○○號2樓「戲骨網咖」29號包廂內為警查獲，並扣得其向乙○○購入而施用所餘之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘後淨重合計0.5179公克）等情（見偵卷第9至16、30、31、57頁、本院99年1月7日審判筆錄第2至5頁），被告並曾於原審準備程序及言詞辯論之初確認無訛（見原審卷第30至31頁、第47至49頁），且有員警於98年3月7日上午8時50分，在「戲骨網咖」29號包廂內查扣之甲基安非他命2包（驗餘後淨重合計0.5179公克；係查扣在臺灣基隆地方法院98年度基簡字第570號證人甲○○施用毒品案件中）扣案暨交通部民用航空局航空醫務中心98年4月16日航藥鑑字第0981912號毒品鑑定書（見偵查卷第37頁）在卷足考，核其情節，亦與卷附「被告持用手機」及「甲○○持用手機」採證照片（見偵查卷第19至20頁）之所示內容相符，再佐以卷附證人甲○○之本院被告前案紀錄表所載甲○○施用毒品而遭判處罪刑之前案紀錄、甲○○尿液報告（見原審卷第25頁）及臺灣基隆地方法院98年度基簡字第570號簡易判決之內容，足見證人甲○○確有施用第二級毒品之慣行，衡諸證人甲○○之證言前後大致相符，且其與被告並無夙怨，其證言應堪採信。可見證人甲○○證稱其請被告向友人購買前揭甲基安非他命，其並不知被告向友人轉購甲基安非他命之買價及重量，其取得被告代其轉購之甲基安非他命後曾取用其中少量甲基安非他命施用後始為警查獲等情，應屬真實。㈡⒈被告雖供稱因證人甲○○要其幫忙向「阿明」購買3000元
甲基安非他命，其另出1000元，共買1包重1克的甲基安非他命，買回來按出錢的比例與甲○○朋分毒品施用云云。
惟證人甲○○自警詢、偵查及本院審理時均未提及此事，證人甲○○於警詢時先供稱被告買回毒品後其等二人就分手了等語，嗣於偵查時亦稱被告買回毒品當天其未曾與被告一起施用毒品等語，於本院審理時則證稱其不記得被告買回毒品後曾與被告共同在網咖施用等語（見偵卷第15、57頁及本院99年1月7日審判筆錄第4頁），顯見被告辯稱其係與證人甲○○合資向年籍姓名均不詳綽號「阿明」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命云云，要與證人甲○○之證言不符，實有可疑。
⒉雖本案除被告所指姓名年籍不詳之毒品上源「阿明」以外
，相關卷證固俱乏足供認定被告取得如本判決事實欄所示甲基安非他命之「成本」價格等相關資料。惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問；即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。
⒊證人甲○○與被告之毒品上手，彼此素不相識，此除經證
人甲○○結證在卷（見偵查卷第31頁），且證人甲○○於本院結證時稱係向被告調貨，但不知被告向友人（阿明）購買甲基安非他命之重量及買價等情，徵諸證人甲○○猶須透過被告價購甲基安非他命等情節自明；是證人甲○○既不可能逕與被告毒品上手直接聯繫，亦不可能得悉被告向其毒品上手取得甲基安非他命之實際過程及其對價，則自人性角度而為觀察，被告藉此機會，居中坐地起價，利用本次轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，首即無可排除。換言之，被告向其上手（即毒品上源）取得下手（即證人甲○○）來電要約洽購之甲基安非他命以後，為從中圖得利益，自有上下其手而擅自「留取少量毒品或金錢」以充己調貨報酬之可能，遑論毒品交易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，則自常情事理而論，倘僅「單純居中調貨」而別無其他利益可圖，諒被告主觀上亦必無為證人甲○○犯險取貨之意願，徵諸被告自陳其之所以允為調貨，當係因其毒品下手（即證人甲○○），通常會於事後無償允贈少量毒品（甲基安非他命）予其施用等情詞（見原審卷第31至32頁、偵查卷第5頁），益明其實，換言之，被告之所以「允為調貨」係在圖取「從中『無償獲取』少量毒品或金錢」之利益（無論其從中獲取之少量毒品或金錢，係源自於「證人甲○○之主動給付」，抑係源自於「被告趁證人甲○○不知而從中上下其手」），即被告主觀上顯然有藉此充己調貨報酬之營利意圖，此尤屬灼然而無可疑。
據此，本院雖因被告否認販賣，致無從憑以推認被告取得如事實欄所示甲基安非他命之成本價格，然若如被告所言其未藉此營利，何以既與證人甲○○同往基隆市仁愛國小旁之巷道附近，卻須大費周章，要求證人甲○○在該處等候其向友人販入甲基安非他命，而獨自一人前往基隆市○○路之不詳網咖以不詳金額向年籍姓名均不詳、綽號「阿明」之成年男子販入重量不詳之甲基安非他命1包，再返回基隆市仁愛國小旁之巷道內將轉購得之上開甲基安非他命1包交付予在該處等候之甲○○，而不逕偕證人甲○○同往，由證人甲○○直接向阿明購買？顯見證人甲○○於本院審理時證稱被告係幫伊調貨云云，屬迴護被告之詞，並不足採。由上可知被告所為如事實欄所示之毒品交易，必係肇因於「被告可從中取得相當利潤」，故被告著手實施如事實欄所示之毒品交易之時，其主觀上，亦必有營利之意圖及販賣之故意，事甚顯明。被告辯稱其僅幫證人甲○○調貨，未從中獲利云云，屬事後卸責之詞，殊不足採。
㈢綜上所述，被告辯稱其僅幫證人甲○○調貨，未從中獲利云
云，顯屬事後卸責之詞，殊不足採。本件事證明確，被告意圖營利而販賣甲基安非他命予證人甲○○之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑㈠按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇
要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪；且此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院88年臺上字第2398號、91年臺上字第1143號、93年臺上字第6309號、96年臺上字第416號判決要旨參照）。即以本案情節而論，被告既係因證人甲○○之來電要約，方逕洽毒品上源「阿明」而販入證人甲○○來電洽購之甲基安非他命，此悉經本院認定如前。換言之，被告嗣將甲基安非他命交付予證人甲○○之「賣出」行為，無非係接續其逕洽毒品上源「阿明」而「販入」毒品之犯意而為，即其「販入」而後「賣出」，均係基於單一犯意之接續行為，是被告「販入」而後「賣出」自應論以販賣既遂之實質一罪。
㈡被告乙○○行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正
公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。毒品危害防制條例第4條第2項原規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，有關罰金刑度部分，業已提高，以修正前即行為時舊法有利於被告。查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告販賣甲基安非他命前、後，持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告查有如事實欄所載犯罪科刑及刑之執行情形，此有本院
被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，雖應依刑法第47條第1項規定，論以累犯而就其所犯上開罪加重其刑；然因本案所涉販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」之部分，依法不得加重，故僅得就其法定本刑為「七年以上有期徒刑」、「併科罰金」之部分，加重其刑。
㈣被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人（即證人甲○○）
施用，固戕害他人之身心，惟姑念其並無販賣毒品前科（被告雖有施用毒品之前案紀錄，然查無販賣、意圖販賣而持有等相類素行），對重典之認識不夠深切，且其本案所涉販賣甲基安非他命之數量甚微及其次數僅一次，被告從中所圖得之利益不高，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性尚與大量、長期走私進口或販賣毒品之「大盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律論處販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」，則自屬過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，減輕其刑。即其法定本刑為「無期徒刑」者，減為20年以下15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項）；至其法定本刑為「7年以上有期徒刑」、「併科罰金」之部分，則就其最高度及最低度同減之（刑法第67條）。且其法定本刑為「7年以上有期徒刑」、「併科罰金」之部分，並依法先加而後減之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：本件扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘後淨重合計0.5179公克）併同無從與之完全析離之分裝袋2只，係被告販入並已賣予證人甲○○施用之第二級毒品，且於事隔二日後，在證人甲○○持有中被查獲，扣於證人甲○○施用毒品之另案，並均業經另案即臺灣基隆地方法院98年度基簡字第570號證人甲○○施用毒品案件宣告沒收銷燬，且經檢察官依旨為沒收銷燬之處分命令，有臺灣基隆地方法院98年度基簡字第570號刑事簡易判決正本、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官98年7月15日基檢達丙字第013544號扣押沒收物品處分命令影本在卷可稽，則上開扣案之第二級毒品甲基安非他命2包暨無從與之完全析離之分裝袋2只既為臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為扣押沒收物品處分之命令，應毋庸另行為沒收並銷燬之諭知，原審誤為宣告沒收銷燬之，即有未洽。被告上訴否認有販賣毒品之犯行云云，雖為無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的係一時貪利、販賣毒品次數僅次，毒品數量甚少，其所得利潤不多、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，係採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得（如「暫允賒欠」），即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命之所得財物，即現金3千元，既未據扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國99年1月21日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官陳憲裕法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國99年1月21日附錄：本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。