臺灣高等法院98年度上更(二)字第443號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上更(二)字第443號刑事判決

裁判日期：民國99年01月12日

裁判案由：殺人

臺灣高等法院刑事判決98年度上更(二)字第443號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○指定辯護人葉鞠萱律師被告己○○指定辯護人 羅子武 律師上列上訴人因被告等殺人案件，不服臺灣臺北地方法院93年度重訴字第6號，中華民國94年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度少連偵字第45號）及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第5215號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於丁○○、己○○部分均撤銷。
丁○○共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑肆年。
己○○共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑叁年陸月。
事實
一、丁○○（綽號 喇叭 ）曾於民國81年間，犯違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院82年度易字第1267號判處有期徒刑4月，並於82年10月28日易科罰金執行完畢（於本案不成立累犯）、己○○（綽號 阿成 ）二人與經營臺北縣新店市○○街○○號「新店之星ＫＴＶ」總經理 涂奮進 為朋友關係。92年12月20日凌晨1時許， 陳威廷 偕同女友 陳香蓉 ，及 許軒凱 、 張伊舒 （為許軒凱之女友，亦為前揭新店之星ＫＴＶ員工）、 陳永捷 、 陳俊安 、 邱奕銘 （業經不起訴處分）、少年吳○○（真實姓名年籍詳卷，經臺灣臺北地方法院少年法庭以93年度少護字第67號裁定應予訓誡，並予假日生活輔導確定後，再經同院以93年度少調字第184號為不付審理之諭知）、 曾德興 （綽號 小虎 ）及綽號「 仁奕 」、「高腳」等不詳姓名人士約十餘人，共同前往「新店之星ＫＴＶ」包廂飲宴消費，詎陳威廷竟謀為該ＫＴＶ圍事圖利，夥同陳永捷、陳俊安、許軒凱及乙○○等人，至該ＫＴＶ一樓「員工休息室」向該店負責公關業務主任戊○○（綽號「 阿三 」、「三哥」，業經不起訴處分）表明欲為該店處理事務，因遭戊○○敷衍拒絕，陳威廷於酒後心生不滿，仗人多勢眾之優勢，與陳永捷、陳俊安、許軒凱及乙○○等人共同徒手痛毆戊○○頭部等處，致戊○○受傷。該店其餘在一樓大廳之員工發現戊○○遭痛毆後，即以電話通知同為涂奮進所經營管理之「碧潭酒家」人員，涂奮進適在「碧潭酒家」內，於知悉後，先以電話命當時在「新店之星ＫＴＶ」現場之員工 孫筱菁 報警，旋與當時同在「碧潭酒家」消費飲宴之丁○○、己○○、 趙健全 （綽號「 阿全 」為己○○之孿生兄弟，亦經不起訴處分）等人共同開車前往「新店之星ＫＴＶ」。同日凌晨1時許，涂奮進、丁○○、己○○及趙健全等人火速趕到「新店之星ＫＴＶ」之際，時在店門外之戊○○告知涂奮進伊遭陳威廷毆打情事，丁○○、己○○則逕行進入店內瞭解，適陳威廷等人結帳後下樓時，發現戊○○正在一樓大廳使用電話，誤以為其欲打電話召人至店內助勢，乃再次向前擬加以毆打予以教訓，趙健全見狀即上前質問陳威廷何以無端在店內毆打戊○○滋事之緣由，雙方致生齟齬，陳威廷竟猶與同行之許軒凱、陳永捷、陳俊安（以上三人，均經原審判決不受理確定）、少年吳○○共同基於傷害及毀損之犯意聯絡，由許軒凱徒手毆打戊○○頭部等處，乙○○持鐵椅砸向戊○○、趙健全二人，再由陳俊安、陳永捷二人徒手或以發票箱等物毆打戊○○，致戊○○受有右眼眶挫擦傷併結膜下出血及左耳擦挫傷之傷害，「新店之星ＫＴＶ」所使用之鐵椅及發票箱等器物亦因此變形、破損不堪使用，足生損害於「新店之星ＫＴＶ」及該店之管理人戊○○及涂奮進。丁○○、己○○眼見戊○○慘遭圍毆，即上前幫助戊○○脫困，詎陳威廷逕轉而動手毆打己○○，己○○亦還手，與丁○○共同基於傷害之犯意聯絡，一起出手毆打陳威廷，因 趙建成 與陳威廷扭抱拉扯進入在該ＫＴＶ一樓之「員工休息室」內，並遭陳威廷壓制倒於地上，己○○即以手向上舉壓陳威廷頸部，丁○○亦隨後進入該員工休息室內，可以預見頭部為人體重要部位，以空玻璃瓶揮擊人之頭部，足以造成危害生命之結果，惟因當時情況危急，主觀上無暇預見及此，仍承前共同傷害之犯意，持置於該休息室地上之空酒瓶，敲擊揮擊陳威廷頭部，並於該空玻璃瓶破裂後，再隨手拿取另一只空玻璃瓶再度揮擊至玻璃瓶破裂，共計揮擊陳威廷頭部及右後腦處計3下，因而造成陳威廷受有：左側額部及顳部（大面積）、左眼框上部、右額半圓形挫裂傷、右後耳挫傷、右後枕部血腫、左側顳部大面瘀血等外表鈍性及鈍器傷，以及頭皮下有出血於右額、右後枕、左顳及右顳，顱骨有凹陷性骨折於右枕部6公分、腦膜血管有少量蜘蛛膜下腔出血、實質切面呈失血及水腫、皮質挫傷於右顳底、第一頸椎脫臼等傷勢而倒地。丁○○、己○○二人見陳威廷倒地不起且頭部大量出血，即命在場之「新店之星ＫＴＶ」員工丙○○打電話通知救護車將陳威廷送醫診治，旋離去現場。而陳威廷雖經送臺北縣新店市耕莘醫院急救，惟因頭部傷勢嚴重，轉至國立臺灣大學醫學院附設醫院急救，仍於同日上午6時30分許因多發性鈍器及鈍性傷造成第一頸椎脫臼和皮質挫傷性出血和右枕骨骨折而神經出血性休克而不治死亡。嗣經警到場扣得前揭破裂之玻璃空瓶瓶頭2只後，始循線查悉上情。
二、案經陳威廷之母甲○○訴由臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉移送併案審理。
理由
一、證據能力部分：㈠被告己○○之辯護人雖辯稱證人丙○○於檢察官偵查中所為
證述，屬傳聞證據，無證據能力云云，惟證人丙○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟業於原審經被告行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈡被告己○○及其辯護人對於共同被告丁○○於警詢時之陳述
，迄本院上訴審準備程序及審理中，就證據能力一節均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，雖被告己○○之選任辯護人於本院具狀改稱：共同被告丁○○於警詢時所言係審判外陳述，並無證據能力云云，惟按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，於法院認為適當之前提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，自得承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意（刑事訴訟法第159條之5第1項增訂理由暨法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點參照）。查被告己○○之選任辯護人嗣於本院具狀改稱：共同被告丁○○於警詢時所言係審判外陳述，並無證據能力云云，核其性質應屬上開同意之撤回，本院基於訴訟程序安定性、確實性之要求，認被告己○○暨其辯護人既已於原審、本院上訴審準備程序及審理中同意上開共同被告丁○○於審判外之陳述得作為證據，而其此同意之意思表示又無何瑕疵可言，則其同意之撤回自難准許；另本院審酌上開共同被告丁○○於警詢時所為之陳述，其取得過程並無瑕疵，亦與待證事實具有關連性，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，共同被告丁○○於警詢時所為之陳述，自得作為本案之證據。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丁○○對於前揭時地，持空酒瓶揮擊陳威廷頭部及後腦部，致陳威廷死亡之事實坦承不諱，惟辯稱：陳威廷等人當日因要求圍事未獲應允，乃聚眾砸毀「新店之星ＫＴＶ」並毆打戊○○，伊與被告己○○趕到時，伊因不想參與打架，乃躲入員工休息室內，後來伊看見陳威廷與被告己○○扭打進入該休息室內，陳威廷拿空瓶要打被告己○○，伊情急之下才搶下，陳威廷又要攻擊伊，伊乃持空瓶敲陳威廷，陳威廷就倒在地上，己○○才爬起來，伊馬上叫服務生報警，後來警察就來了，伊認為沒事就先走了，伊沒有殺人犯意，伊是為了防衛被告己○○，而持空瓶揮擊陳威廷，且伊只有持1只空玻璃瓶揮擊2下云云。被告己○○雖坦承於上揭案發時地與陳威廷發生扭打，惟矢口否認有何殺人或傷害致死犯行，辯稱：案發當時伊遭受身材較伊為魁梧之陳威廷毆打，伊被打倒在地上，陳威廷坐在伊身上一手打伊，一手壓住伊，被告丁○○為了要救伊，才持空瓶敲打陳威廷頭部，伊直到陳威廷倒下後才看見被告丁○○，伊只有聽見瓶子的聲音，沒有看見被告丁○○揮擊，伊並未與被告丁○○共同傷害陳威廷云云。經查：
㈠被告丁○○、己○○於92年12月20日凌晨1時許，因涂奮進
所經營位於臺北縣新店市○○街○○號之「新店之星ＫＴＶ」遭陳威廷等人聚眾滋事，並毆打現場工作人員且毀損店內物品，而與當時同在「碧潭酒家」消費飲宴之趙健全及涂奮進一起前往「新店之星ＫＴＶ」，且因到達該店時，陳威廷等人仍續行滋事。丁○○、己○○眼見戊○○、趙健全慘遭圍毆，即上前幫助戊○○、趙健全脫困，詎陳威廷逕轉而動手毆打己○○，己○○亦還手，與丁○○一起出手毆打陳威廷，因趙建成與陳威廷扭抱拉扯進入在該ＫＴＶ一樓之「員工休息室」內，並遭陳威廷壓制倒於地上，即以手向上舉壓陳威廷頸部，丁○○亦隨後進入該員工休息室內，持置於該休息室地上之空酒瓶，敲擊揮擊陳威廷頭部，並於該空玻璃瓶破裂後，再隨手拿取另一只空玻璃瓶再度揮擊至玻璃瓶破裂，共計揮擊陳威廷頭部及右後腦處計3下，因而造成陳威廷受有：左側額部及顳部（大面積）、左眼框上部、右額半圓形挫裂傷、右後耳挫傷、右後枕部血腫、左側顳部大面瘀血等外表鈍性及鈍器傷，以及頭皮下有出血於右額、右後枕、左顳及右顳，顱骨有凹陷性骨折於右枕部6公分、腦膜血管有少量蜘蛛膜下腔出血、實質切面呈失血及水腫、皮質挫傷於右顳底、第一頸椎脫臼等傷勢致死之事實，業據命案現場目擊證人「新店之星ＫＴＶ」主任丙○○於檢察官偵查中結證稱：「（問：戊○○被打之後之情形？）我打電話請店裡另一分店幹部涂奮進過來處理，但是戊○○繼續被打，約10分鐘後，涂經理開車過來，其他三人，喇叭（丁○○）、阿成（己○○）、阿全（趙健全）怎麼來的我不知道，但是應該是約好一起來店內處理事情，其中阿成和喇叭看到陳威廷（被害人）還在打戊○○，就問陳威廷為何打戊○○，陳威廷說：『干你什麼事』，就出手打阿成，阿成就還手，喇叭就看到阿成被打，就一起出手打陳威廷，一路打到店門口左邊的辦公室，……，當時我怕被波及，所以也走進辦公室看監視器，以為可以看店裡、店外狀況，但是因為喇叭拿台灣啤酒瓶、辣椒瓶打陳威廷的頭，陳威廷曾用左手擋，有打到，但酒瓶沒破，喇叭再用瓶子打陳威廷的頭，連續打頭，用瓶打二、三下，直到破，再換另一瓶，再打破，再換一瓶，共破二瓶，第三瓶沒破，阿成則從陳威廷下方勒住陳威廷的脖子（三個人其實都倒在地上，陳威廷壓住阿成，喇叭壓在陳威廷的身上，右手就可以拿到瓶子），這時喇叭或阿成叫我出去，還把門帶上。（問：己○○和丁○○及陳威廷進員工休息室的次序？）己○○和陳威廷在休息室的門口徒手互毆，因為陳威廷體格比較壯，很顯然己○○處於弱勢，我站在休息室裡面可以看得見，我進員工休息室時裡面沒有人，我在裡面待了5分鐘，己○○和陳威廷打進員工休息室，我沒有看到丁○○從那邊冒出來幫忙己○○，我的判斷應該是從外面進來幫忙。（問：陳威廷有壓制過己○○後打他嗎？）互毆期間很亂，他們的手沒有時間及機會去拿東西。（問：陳威廷有無拿酒瓶打丁○○、己○○？）沒有。他的距離拿不到酒瓶。（問：酒瓶是誰拿的？）丁○○拿的。他拿到後就直接敲陳威廷的頭。丁○○打破二或三支酒瓶時就叫我出去，二人都叫我出去」（見92年度少連偵字第45號卷二第
254、255、351、352頁）；被告己○○於警詢、檢察官偵查及原審法院審理時亦供稱：「進入樓下辦公室時死者陳威廷自我背後用椅子砸我使我跌倒，且壓住我徒手毆打我，當時『喇叭』之友人見狀為救我脫險，以地上之酒瓶敲打陳威廷頭部」（見同上卷第234頁）、「（問：屍體頸部有勒痕，是何人造成的？）可能是陳威廷壓制我時，我手向上舉壓到他的脖子」（見同上卷第261頁）、「（問：在員工休息室的時候，陳威廷如何攻擊你？）我被打倒在地上，陳威廷徒手攻擊我，我被壓在地上。（問：在員工休息室內，有無發現還有其他人在裡面？）沒有，只有我跟陳威廷」等語（見原審卷第251頁）。足徵被告丁○○所辯：當時是 伊先 躲進員工休息室云云，尚無足取。復有扣案之破碎玻璃瓶頭2只、案發現場照片221張、陳威廷之國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書1份、相驗照片94張、驗斷書、法務部法醫研究所（92）法醫所鑑字第1795號鑑定書1份、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書等附卷可稽（見92年度少連偵字第45號卷一第100、127、111-218；92年度相字第801號相驗卷第41、48至62、78-100、115至125、104至111頁）足資佐證，此部分之事實堪予認定。
㈡證人丙○○雖於偵查中另證稱：己○○、陳威廷二人互毆倒
在地上，陳威廷直接躺在地上，臉朝上，己○○及來幫忙的丁○○各壓在陳威廷上方的肩二側。丁○○拿到空酒瓶後就直接敲陳威廷的頭，但是陳威廷有用左手擋，因為是面朝上仰坐著，只能打到頭頂及額頭部分，後腦是打不到等語，然與其前述當時陳威廷壓住阿成，喇叭壓在陳威廷的身上情節不符，且與陳威廷受傷部位包括右後枕部之情有異，是丙○○此部分之證述是否屬實，容非無疑。
㈢被告丁○○雖辯稱：伊僅持1支酒瓶敲擊被害人陳威廷頭部2
次，另1支是敲擊被害人2次瓶子破後，另拾撿1支，尚未揮擊時即遭被害人握著，2人搶奪時掉地時摔破云云，然查，同案被告己○○證稱其有聽到2至3聲瓶子敲擊的聲音（見原審卷第253頁）；證人丙○○於偵查中亦證稱：「‧‧啦叭『指丁○○』用瓶子打陳威廷的頭，‧‧看到破再換1瓶，再打破再換1瓶，故破2瓶，‧‧（見92少年偵字第254頁背面、第255頁正面第1行）；且本案僅於現場扣得破碎之空玻璃瓶2只，而該2只經原審勘驗結果為僅剩瓶口部分，且1只為白色，另1只為咖啡色之事實，亦有原審勘驗筆錄可資參照（見原審卷第221頁背面），故如被告丁○○所辯是搶奪時掉落摔破所致，則扣案2只玻璃瓶毀損之情形，應無如此一致之可能，顯然酒瓶均係在有人握住瓶口部分之情況下，遇外力重擊倒致瓶身破碎，故僅瓶口部分稍為完整，不惟如此，依被告丁○○、證人丙○○所述，被害人除遭被告丁○○持空瓶攻擊外，並無其他證據顯示另有其他兇器，而經本院前審囑託法務部法醫研究所指出本案被害人頭部遭酒瓶敲擊造成之鈍器傷及其具體部位，該所函覆稱：「較明顯由圓條柱形造成之傷口：在頭部有右側額頭前側、左側額頭前側及右後枕部凹陷處接右耳部，‧‧」，有該所95年1月20日法醫理字第0950000143號函附本院卷足稽（見本院94年度上訴字第2805號卷第74頁），故由證人丙○○、共同被告己○○所述，參以本案扣得之破碎瓶口、被害人頭部屬於圓條柱形之鈍器造成之傷勢僅上述3處，及被告自承曾拿起另1空瓶之情，足認被告丁○○於本案發生時應係先後持用2只空瓶敲打被害人頭部，其敲擊之次數計3次，其敲擊之部位則為上述「頭部有右側額頭前側」、「左側額頭前側」及「右後枕部凹陷處接右耳部」。被告丁○○所辯:僅用1個空瓶及敲打被害人頭部2次云云，尚難置信。至證人丙○○於偵查雖一度供稱被告丁○○使用3酒瓶、於原審復證證稱：使用1支或2支不能確定，核與查扣之瓶口2個及被害人身上之傷勢不符，諒係案發當時場面混亂危急，記憶錯誤所致，自不足採為本院審酌之依據。
㈣被告己○○雖以前詞置辯。惟依上揭證人丙○○於偵查中所
證：阿成和喇叭看到陳威廷還在打戊○○，就問陳威廷為何打戊○○，陳威廷說：「干你什麼事」，就出手打阿成，阿成就還手，喇叭就看到阿成被打，就一起出手打陳威廷，一路打到店門口左邊的辦公室。喇叭用瓶子打陳威廷頭時，阿成則從陳威廷下方勒住陳威廷的脖子等情，與被告己○○於偵查中自承：「（問：屍體頸部有勒痕，是何人造成的？）可能是陳威廷壓制我時，我手向上舉壓到他的脖子」等情相符，是被告己○○確有與丁○○共同毆打陳威廷之事實無訛。
㈤陳威廷送醫後因傷重而不治死亡，經臺灣臺北地方法院檢察
署檢察官會同法醫解剖鑑定結果，「一、肉眼觀察：‧‧（外傷）外表鈍性及鈍器傷：1、挫裂傷：左側額部及顳部（大面積）；左眼框上部；左下背部；右肩部；右前臂外側；右額半圓形挫裂傷；右後耳挫裂傷；左膝擦挫傷；右後枕部血腫；右臉頰至頸部和右胸有細網條形印痕5乘1公分；右肩胛上方及右肩峰下挫傷；左側顳部亦有大面瘀血；左大腿外側及右腰皮下出血。2、防禦性傷:右手掌背及左手掌背併有刮擦傷；左手前臂外側皮下瘀血2處；右前臂外側皮下瘀血。3、小刺傷:左下臂部3處0‧1公分；左額1公分；右眼外1公分。（解剖後）頭部除前述外傷，頭皮下有出血於右額，右後枕、左顳及右顳，顱骨有凹陷性骨折於右枕部6公分，‧‧‧腦膜血管有少量蜘蛛膜下腔出血，實質切面呈失血及水腫，皮質錯傷於右顳底、第1頸椎脫臼。‧‧。二、顯微鏡觀結果：腦髓－充血及水腫外，皮質有挫傷性出血及少量蜘蛛膜下腔出血‧‧‧。三、病理檢察結果：‧‧㈠神經性出血休克（頭部鈍器傷（右枕部致右枕骨凹陷性骨折）。㈡皮質挫傷性出血，右顳底葉。㈢第一頸椎脫臼，‧‧‧。鑑定結果：認為陳威廷死亡原因為多發性鈍器及鈍性傷造成第一頸椎脫臼和皮質挫傷性出血及右枕骨骨折而神經出血性休克死亡之事實，有法務部法醫研究所93年2月16日法醫理字第0930000220號函暨同所（92）法醫所鑑字第1795號鑑定書附卷可參（見92年度少連偵字第45號卷第103至111頁），足證造成陳威廷死亡之結果即其「第一頸椎脫臼」、「皮質挫傷性出血」及「右枕骨骨折」等傷勢，核應係被告己○○自下方舉壓陳威廷頸部，並由被告丁○○持空玻璃瓶揮擊被害人上述「頭部有右側額頭前側」、「左側額頭前側」及「右後枕部凹陷處接右耳部」部位等部位所致，是被害人死亡，與被告丁○○、己○○之攻擊行為間，確有相當因果關係存在。雖經本院就被害人陳威廷「第一頸椎脫臼」可能造成之原因，是否可能係遭被其面對面壓制在地之第三者伸手向上用力舉推或遭他人勒住，抑或者遭他人持空玻璃瓶揮擊所造成乙節，進一步函詢法務部法醫研究所，該所覆以：「……第一頸椎脫臼通常需要頸部有甩動的力量，所以最有可能是死者遭人打擊跌倒所造成，比較不像壓制在地面而造成」，有該所98年2月4日法醫理字第0980000207號函附卷足憑（本院更一卷第32至33頁），然本件係被告己○○自下往上舉壓陳威廷頸部，再由被告丁○○在上方持空酒揮擊其頭部，以被害人當時頭部上舉懸空，再遭外力猛力敲擊，致生第一頸椎脫臼之傷勢，並非不可能，且上開法醫研究所函係稱該傷勢比較不像壓制在地面而造成，然本件被害人陳威廷並非遭壓制在地上，故尚難以該法醫研究所函為有利於被告之認定。至上述鑑定書所載上述頭部挫裂傷、第一頸椎脫臼、皮質挫傷性出血、右枕骨骨折等鈍器原因以外之傷勢，被告丁○○、己○○均否認為其造成。而審酌被害人與同案被告許軒凱、陳永捷、陳俊安等人，於案發當日無故聚眾毀損「新店之星ＫＴＶ」店內財物，並毆打員工戊○○等人，又於涂奮進與友人即被告丁○○、己○○返回查問時，陳威廷等人復率先出手連續毆打戊○○與被告己○○之事實，業據被告丁○○、己○○及證人許軒凱、陳永捷、陳俊安分別於偵查及原審供述無訛，並與證人丙○○（見原審卷第216、217頁）、戊○○（見原審卷第221頁、92年少偵字第45號卷第336頁）、涂奮進（見原審卷第247、248頁、92年少連偵字第45號卷第335頁）、 許莉萍 （見92年少連偵字第45號卷一第80至85頁）及趙健全所證述之經過一致（見92年少連偵字第45號卷第337頁），且有「新店之星ＫＴＶ」遭毀損之現場照片在卷可佐（見92年相字第801號卷第39、40頁、92年少連偵字第45號卷一第115頁），顯然被害人遭被告丁○○、己○○毆打前，即在「新店之星ＫＴＶ」與他人鬥毆，顯然無法排除其餘之傷勢係被害人先前與他人鬥毆造成，而公訴人所舉事證，又無法證明被害人「頭部有右側額頭前側」、「左側額頭前側」及「右後枕部凹陷處接右耳部」等3處以外之身體部位，則上述鑑定書所載:「‧‧‧鈍器傷：計挫裂傷:
左側額部及顳部（大面積）；左眼框上部；右額半圓形挫裂傷；右後耳錯裂傷；右後枕部血腫；左側顳部亦有大面瘀血、頭皮下有出血於右額，右後枕、左顳及右顳，顱骨有凹陷性骨折於右枕部6公分，‧‧‧腦膜血管有少量蜘蛛膜下腔出血，實質切面呈失血及水腫，皮質挫傷於右顳底、第1頸椎脫臼‧‧」以外之傷勢，係由被告丁○○、己○○造成，自難認定與被告丁○○、己○○之攻擊行為有關，起訴書以被害人解剖鑑定認定被害人所受傷害均屬被告丁○○、己○○造成，尚與事實不符，附此敘明。
㈥再查，按刑法上殺人罪與傷害致死罪之區別，應以加害人有
無殺意或下手加害時有無死亡之預見為斷，至於被害人所受之傷害程度、受傷處所是否致命部位、傷痕之多寡、輕重如何，於審究犯意方面為重要參考資料（最高法院19年上字第718號判例意旨參照）。復按刑法上傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而加重其刑之加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，否則如主觀上有預見結果之發生，又不違背其本意，則屬故意範圍，最高法院47年度台上字第920號判例著有明文。經查，人體頭部骨骼及其內之脆弱之腦部組織相較於玻璃酒瓶之堅硬，徵諸一般人之常識，持以朝人頭部攻擊，足致造成頭臚及內部之腦部組織受傷害，且因此造成死亡之結果，被告丁○○為智慮成熟之成年人，無法諉為不知，故其持空酒瓶攻擊被害人頭部將發生死亡之結果，在客觀上應有其預見之可能，惟依證人丙○○於原審所述，被告丁○○持酒瓶數次敲擊被害人倒地後，要求伊出去，並將辦公室門關上等語（見原審卷第219頁），再觀諸上述法醫研究所95年1月20日法醫理字第0950000143號函示，被害人頭部3處圓柱形鈍器傷可知，屬於圓柱形鈍器造成之傷勢僅3處，可見被告丁○○持空酒瓶毆打被害人頭部3次致被害人倒地後，命丙○○關上門後，並無再接續攻擊被害人之舉措（否則圓條柱形鈍器造成之外傷應不止3處），並於被害人倒地後，旋即要求證人丙○○通知救護車，欲將被害人送醫救治，故其持空酒瓶毆擊被害人頭部，主觀上應非出於殺人之犯意，且對於可能造成被害人死亡之結果並無認識，亦未對死亡之結果，有所容認、否則豈可能未於被害人倒地後持續毆擊，甚至被害人倒地後，即刻要求旁人通知救護車，將被害人送醫救治之理，另佐以被告丁○○與被害人素昧平生，前無怨隙，當日被害人前往茲事之KTV亦非被告丁○○經營，衡情丁○○亦無殺害被害人之動機與必要。綜上，足認被告丁○○持空酒瓶攻擊被害人時，主觀上應僅出於傷害之故意無訛。惟被告丁○○對於傷害導致死亡之結果，客觀上有預見之可能性，自應就其等主觀上疏未預見之因傷引起死亡之加重結果負責。被告己○○雖未持酒瓶攻擊被害人，然其以手向上舉壓被害人頸部，使被告丁○○得持空酒瓶敲擊被害人頭部成傷，自應與被告丁○○共負正犯之責。檢察官認被告丁○○、己○○係基於殺人犯意毆打被害人，尚與卷存事證不符難認有據。
㈦又按刑法上之正當防衛，以遇有現在不法之侵害，而為防衛
自己或他人之權利為要件，如不法侵害尚未發生，或侵害業已過去，即無正當防衛可言（刑法第23條及最高法院17年上字第686號、27年上字第2879號、30年上字第1040號判例意旨參照）。被告丁○○雖辯稱：伊係見被告己○○遭陳威廷壓制在地上毆打，且陳威廷進而欲持地上之空酒瓶攻擊己○○，伊始將陳威廷手中之空酒瓶奪下云云。然依證人丙○○於偵查中所證：案發當日被告丁○○、己○○與涂奮進一起到店內，丁○○和己○○看到陳威廷還在打戊○○，就問陳威廷為何打戊○○，陳威廷說：「干你什麼事」，就出手打阿成，阿成就還手，喇叭就看到阿成被打，就一起出手打陳威廷，一路打到店門口左邊的辦公室。互毆期間很亂，陳威廷及己○○的手沒有時間及機會去拿東西。陳威廷沒有拿酒瓶打丁○○、己○○。他的距離拿不到酒瓶。酒瓶是丁○○拿的。他拿到後就直接敲陳威廷的頭。丁○○打破二或三支酒瓶時就叫我出去，二人都叫我出去等語，業如前述，是本件一開始是被告二人與陳威廷互毆，且陳威廷並無欲持空酒瓶攻擊被告己○○之舉動，而係被告丁○○主動持空酒瓶敲擊陳威廷頭部，被告二人所為核與刑法正當防衛之要件不符。雖證人丙○○於原審審理時改證稱：「……我看到丁○○出現時，就是丁○○要把陳威廷與己○○拉開，結果三人就全部倒在牆邊，是在辦公室門口的牆邊，當時現場的走道上本來就有一些資源回收的空瓶，而且空瓶本來是陳威廷拿在手上，要攻擊丁○○，丁○○就把空酒瓶搶下來，往陳威廷身上敲……，當時己○○被陳威廷壓住……」等語（見原審卷第219頁），然與丙○○前於偵查中所證陳威廷與己○○扭打時手上未持有空酒瓶之情節不符，顯係迴護被告之詞，不足採信。被告丁○○此部分所辯，亦無足取。
㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告丁○○、己○○上揭傷害致死犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠關於共同正犯：新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正
為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。本件被告均係實行共犯，不論依新舊法，均構成共同正犯，新法對被告未更為有利，應適用行為時法。
㈡綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告較為
有利，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法之規定。
四、核被告丁○○、己○○所為，係犯刑法第277條第2項之傷害致死罪。被告丁○○與己○○間就上開傷害致死犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人雖以被告丁○○、己○○所為係犯同法第277條第1項之殺人罪嫌，起訴法條容有誤會，自應予變更。又被害人曾於91年10月12日下午9時許，未經許可而持奧地利克拉克廠制式手槍及義大利貝瑞塔廠制式手槍及可擊發具殺傷力之子彈六顆，前去「新店之星ＫＴＶ」前鳴槍示警後，遭警循線查獲，並於陳威廷住處扣得上開二制式手槍及子彈五顆之事實，業據原審依職權調取核閱原審93年度訴字第111號陳威廷槍砲案件全卷無訛，而審酌被害人復與同案被告許軒凱、陳永捷、陳俊安等人，於案發當日無故聚眾毀損「新店之星ＫＴＶ」店內財物，並毆打員工戊○○等人之事實，業據被告丁○○、己○○、許軒凱、陳永捷、陳俊安分別於偵查及本院供述無訛，並與目擊證人丙○○、戊○○、涂奮進、許莉萍及趙健全所證述之經過一致，且有「新店之星ＫＴＶ」遭毀損之現場照片在卷可佐，已如上述，足見本件事端係由陳威廷挑起，雖被告丁○○、己○○二人與陳威廷互毆，進而由己○○以手向上舉壓陳威廷頸部，再由丁○○持空酒瓶敲擊陳威廷頭部致死，然以其情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處最輕本刑
7年以上有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其等情狀處以較輕之有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰依修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑。原審認被告丁○○成立殺人罪，對被告己○○為無罪判決之諭知，尚有未洽。檢察官就被告己○○部分提起上訴，為有理由；被告丁○○上訴否認犯罪雖無理由，但否認殺人犯行，核有理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告二人部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○、己○○犯罪之動機係因見戊○○無故遭陳威廷毆打、被告己○○因受陳威廷壓制，自下往上舉壓陳威廷頸部，並由被告丁○○持空瓶揮擊被害人頭部及後腦處之犯罪手段、所生剝奪陳威廷生命之結果、已支付新台幣400萬元與陳威廷家屬達成民事和解及犯罪後尚知坦認部分事實經過之態度等一切情狀，量處被告丁○○有期徒刑4年，被告己○○有期徒刑3年6月，以示懲儆。至扣案之空玻璃瓶頭2只，並非違禁物，且非其被告丁○○所有之物，自無從併予宣告沒收；另檢察官移送併案審理之93年度偵字第5212號殺人案件，與業經提起公訴部分為同一事實，從而本院自得併予審理論究。又被告二人犯罪時間雖在96年4月24日之前， 然渠 等均經本院宣告逾有期徒1年6月之刑，與中華民國九十六年罪犯減刑條例得減刑之規定不符，均附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第2項、第59條，修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江采廷中華民國99年1月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。