裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3637號刑事判決
裁判日期：民國97年02月01日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3637號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第136號，中華民國96年8月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第4997號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。
事實
一、甲○○與 林韋吟 、 張麗萍 、 蔡佩伶 、 江慧玲 、 陳珮菁 、 馮登為 、曲 芮霆 （上述林韋吟等7人均經原審判決確定）均係臺北市○○○路○段○○號11樓之7之「寶昌國際開發有限公司」員工（下稱寶昌公司， 曲芮霆 自民國《下同》89年4月間起任職、馮登為自同年5月間起任職、江慧玲自同年6月間起任職、張麗萍、蔡佩伶、陳珮菁自同年7月間起任職、林韋吟自同年8月間起任職，甲○○自同年9月間起任職），且均明知未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，現以變更組織為行政院金融監督管理委員會證券暨期貨管理局）許可並發給許可證照，任何公司、行號或個人均不得經營期貨顧問事業，竟仍與寶昌公司負責人 李榮城 （起訴書誤載為 李榮成 ）、 彭志忠 、 蔡興滿 （上述3人業經本院判處罪刑、緩刑3年確定）、 張國忠 （另案審理）等人基於共同未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯意聯絡，由李榮城等人自89年3月間起陸續報紙刊登廣告徵求員工，在上址對於前來應徵之 陳宜珊 、 張容娟 、 游峻博 、 林志豪 、 梁玉齡 、 劉靜宜 、 馬月娌 等人面試後，由甲○○、林韋吟、江慧玲、陳珮菁、馮登為、曲芮霆等人對上開新進人員講解外匯買賣之操作及外匯保證金交易內容，遊說上開新進人員與彩運聯公司或輝煌企業交易中心簽訂外匯保證金買賣契約，待新進人員對前開匯市及相關類型之交易有初步認識並產生興趣後，即在寶昌公司內與澳門「彩運聯公司」及「輝煌企業交易中心」簽訂外匯保證金買賣合約書，約定客戶需先將外匯交易保證金（通常為美金10,000元以上）存入指定之BANCOCOMMERCIALDEMACAU銀行、受款人MIGHTYUNIONINTERNATIONALTRADEMANAGEMENT之帳戶，或LUSOINTERNATIONALBANKINGLTD銀行、受款人FAIWONGTRADINGENTERPRISECOMPANY帳戶內，並提供場所設備及相關外匯資訊供客戶參考，由客戶在寶昌公司規劃之小房間內觀看電腦顯示之國際外匯匯率變動情形後，親自或撥打下單專線電話予服務台小姐，經張麗萍、蔡佩伶等服務台小姐查閱電腦接受詢價，再由客戶下達買入或賣出指令操作外匯交易保證金買賣，以美金計價買賣日幣、歐元、英鎊、瑞士法郎，下單交易每1口（買賣平倉稱為1口）保證金美金500元、手續費美金80元，規定須達到約定之口數才可出金，再由寶昌公司統一將下單資料以電子郵件方式傳至彩運聯公司及輝煌企業交易中心，下單至特定銀行，從事各種幣別之外匯保證金交易，並依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割而結算差額，計算客戶盈虧。客戶買入外幣時，彩運聯公司及輝煌交易中心即予以收取手續費，再依寶昌公司客戶交易量之多寡按月支付所謂場地設備維護費之報酬。嗣經被害人發現外匯保證金虧損殆盡提出告訴，經警於89年8月15日持檢察官簽發之搜索票至寶昌公司搜索，始查知上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審改依通常程序審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○於審判期日經傳未到庭，惟對於上揭事實，業據其於原審坦承不諱（見原審卷㈣第11頁反面、第15頁反面）；核與陳宜珊、張容娟、游峻博、林志豪、梁玉齡、劉靜宜、馬月娌指證情節相符（見他4205號卷㈠第46至49頁、第58至65頁、第67至69頁、第181至184頁、第197至200頁、第8至11頁、本院卷㈡第8至20頁）。復有陳宜珊之臺北銀行士林分行匯出匯款證實書、臺北銀行匯出匯款及手續費收據、匯款申請書、張容娟之臺灣中小企業銀行匯出匯款申請書回條、匯款申請書資料、林志豪之匯款申請書資料、梁玉齡之華南商業銀行匯出匯款明細、賣匯水單、匯出匯款申請書、安泰商業銀行匯出匯款賣匯水單、馬月娌之臺灣中小企業銀行匯出匯款申請書回條、報紙徵才廣告、輝煌中心合約書、交易損益表、輝煌中心當日交易紀錄、寶昌公司查詢資料等在卷可稽（見他4205卷㈠第49頁反面至57頁、第131至145頁、第184至191頁、第206至215頁、卷㈡第367至401頁、第83頁），核與被告甲○○前開出於任意性之自白相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按任何人非經主管機關許可，不得經營「期貨顧問事業」，期交法第82條第1項定有明文。而該條所謂之期貨顧問事業，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷意見者，其實際提供之服務包括接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等內容，亦為期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項所明定。被告甲○○明知寶昌公司未經財政部證券暨期貨管理委員會許可擅自經營期貨顧問事業，而違反上開規定，詎仍受僱於寶昌公司，提供資訊並解說外匯保證金買賣之操作及交易內容，遊說他人與彩運聯公司及輝煌企業交易中心簽約而收取手續費及佣金，核其所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪。再按期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨顧問事業」，就其法條所規範之犯罪行為性質，本身即含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用。被告甲○○對於新進人員至上址從事外幣交易，係以經營同一事業之目的，在同一地點反覆多次從事同樣之業務，應僅構成一罪。起訴書雖認被告係犯同法第112條第3款、刑法第339條第1項之罪，惟經公訴人當庭更正在卷（見原審卷㈢第129頁），基於檢察一體原則，本院自毋庸變更起訴法條而得予以審理。被告行為後，刑法已經修正公布施行，與本件有關之共同正犯規定，比較新舊法結果，應適用較有利於被告之修正後刑法之規定。被告甲○○與被告林韋吟、張麗萍、蔡佩伶、江慧玲、陳珮菁、馮登為、曲芮霆、寶昌公司負責人李榮城、彭志忠、蔡興滿、張國忠等人，互有犯意聯絡與行為分擔，雖僅各自分擔犯罪行為之一部，惟係於合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果，共同負責。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告甲○○之犯行並不該當經營期貨經理事業（詳下述），原審遽予論罪尚有未合。被告未具理由提起上訴，雖無可採，惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○未經許可經營期貨顧問事業之犯罪動機、目的、手段，對於我國期貨金融交易秩序已生一定危害，然其屬受僱人身分而非主要主事者，參與程度非高，任職期間尚屬短暫，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本件被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第10款之規定，應予減其宣告刑2分之1。至被告所犯期貨交易法第112條第5款之罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，而非最重本刑5年以下有期徒刑以下之罪，依前述減刑條例第9條之反面解釋，雖減刑後之刑為6月以下有期徒刑，仍不得易科罰金，併予敘明。
四、檢察官另以被告上開行為尚共同觸犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪，及被告受僱於「宏利國際開發有限公司」（下稱宏利公司），而與該公司負責人 施明雄 共同經營期貨經理事業、期貨顧問事業，涉犯期貨交易法第112條第5款（第3款）之罪嫌云云。惟查：
(一)所謂期貨經理事業，係指經營接受特定人委任，對委託人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務。寶昌公司之上開行為，僅仲介客戶予澳門輝煌交易中心、彩運聯公司下單，並由客戶自行或委託寶昌公司代向澳門輝煌交易中心、彩運聯公司下單買賣期貨，並非由客戶全權委託寶昌公司為期貨交易至明。且證人陳宜珊、張容娟、游峻博、林志豪、梁玉齡、劉靜宜、馬月娌均未言及客戶有全權委託被告或寶昌公司之其他人員為期貨交易之操作之情，則被告之上開行為，並不該當於「期貨經理事業」之經營，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有實質一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
(二)被告涉犯宏利公司未經許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業部分，業經檢察官於90年3月28日以90年度偵字第3997號提起公訴在案，並先繫屬於原審，嗣經本院以96年度上更㈡550號判處罪刑在案。檢察官就上開已經向原審提起公訴之案件，又重複向原審聲請簡易判決處刑，自與刑事訴訟法第303條第2款之規定有違，然依聲請意旨，該部分事實與前揭有罪部分具有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第10款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年2月1日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國97年2月4日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。