裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第551號刑事判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第551號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人藍庭光律師
劉志卿 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第449號中華民國95年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第1879號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之日製仿HK改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、制式子彈柒顆(原扣案捌顆，經送鑑定已試射壹顆)均沒收。
事實
一、甲○○與 詹淙茗 因邀約朋友唱歌之細故發生衝突，相約於民國93年10月2日7時許在嘉義市○○○路○○○號全買大賣場前談判，雙方分別邀集人員，甲○○即邀約張 敬華 等約10人並攜帶球棒等物前往，而 張敬華 隨後另基於持有制式手槍之犯意，單獨攜帶制式P226手槍1支(德製SIGSAUER廠製P226型口徑9MM制式半自動手槍，槍號：U559363，槍枝管制編號：
0000000000號，含彈匣壹個）及制式子彈2顆前往該址，而詹淙茗亦約 洪文嘉 、 何俊輝 等數人同往，甲○○及相約之人手到達前揭場所後，詹淙茗隨後至現場，雙方對峙，詹淙茗即持日製仿HK改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、制式子彈10顆(另案起訴)，即朝甲○○開2槍，惟因卡彈未擊發，甲○○隨即持球棒毆打詹淙茗，致其受傷倒地(傷害部分未據告訴)，其持有之日製仿HK改造手槍1支及2顆子彈因而掉落地上，甲○○竟意圖為自己不法之所有，撿拾詹淙茗掉落之前揭日製仿HK改造手槍1支(內置子彈8顆)，予以侵占後離去。於打鬥時，張敬華另自行攜帶制式P226手槍1支、子彈2發到場朝詹淙茗之人馬 蔡秉樺 射擊1發，造成腸子穿透之傷害(傷害部分未據告訴)。嗣甲○○及張敬華分別離開現場，並相約於嘉義市○○路○○道下見面，嗣甲○○將上開日製仿HK改造手槍1支交由張敬華共同持有，並由甲○○開車載張敬華，分別由張敬華將前揭制式P226手槍1支(含彈匣1個、子彈1顆)藏於嘉義市○○路○○○號「太子行宮」內，而日製仿HK改造手槍1支(含彈匣1個及制式子彈8顆，送鑑定已試射1顆)，則藏於嘉義縣太保市○○路○段○○號前之「水牛將軍廟」，警方據報後至現場查獲詹淙茗掉落於現場之2顆子彈，並經甲○○及張敬華自白犯罪，帶同警方前往藏放之槍枝及子彈處，取出上開槍、彈而查獲。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於與張敬華共同將該日製仿HK改造手槍1支(含彈匣1個及制式子彈8顆)藏於嘉義縣太保市○○路○段○○號前之「水牛將軍廟」內之事實，固不否認，惟辯稱：伊並非基於持有之意思而持有該改造手槍，藏槍之目的係因本案並非其開槍，如果警察找不到槍枝，其無法交待，故將其持往藏放等語。
二、惟查被告甲○○確於上開時地與詹淙茗等人發生衝突互毆，並於詹淙茗被毆傷倒地，其所持之日製仿HK改造手槍1支(含彈匣1個及制式子彈8顆，送鑑定已試射1顆)掉落地上，甲○○即撿拾該槍枝侵占離去，嗣後交由張敬華共同持有藏於嘉義縣太保市○○路○段○○號前之「水牛將軍廟」內之事實，業據其於警訊、偵查、原審及本院審理時，坦承不諱（詳警卷第4頁至第6頁、第11頁、第12頁、偵字第1883號卷第14頁至第17頁、第124頁、原審卷第38頁、97頁127頁、本院95年6月15日筆錄)，核與張敬華供證情節相符(詳警卷第14頁、15頁、偵字第1879號第9頁、原審卷第91頁、第92頁、第97頁)，並有該把日製仿HK改造手槍扣案可稽，且該手槍經鑑定具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局94年2月3日刑鑑字第0930231236號槍彈鑑定書附卷可稽(附於偵字第1879號第41頁至49頁)。故被告甲○○侵占離本人所持有之物罪及與張敬華共同持有改造槍枝之犯行亦堪認定。被告甲○○雖辯稱：撿槍之目的在於如一旦遭警察查獲可以証明非其開槍等情。惟被告之動機如何並不影響其持有改造手槍之犯行，被告主觀上確係基於持有改造手槍及制式子彈之意思而撿拾，而客觀上亦有持有改造手槍及制式子彈之行為，且其撿拾後復藏放於特定地點可隨時取得，在其實力支配下，其行為業已構成持有改造手槍及制式子彈之犯行，其所辯無非係卸責之詞，不足採信。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，同年00年0月00日生效，修正前該條例第11條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪業經移至新法第8條第4項，並將刑罰由1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金，提高為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。又刑法亦於94年2月2日修正，95年7月1日施實，修正後之刑法已將牽連犯之規定刪除，被告之犯罪時間係於93年10月間，其行為後法律有變更，比較新舊法結果，以舊法之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用最有利於行為人之法律，爰仍適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項及修正前刑法之有關之規定處斷。至有關被告易服勞役部分，修正後之刑法規定以新台幣一千元、二千元、三千元折算一日，雖對被告有利，但適用法律，不得割裂使用，故乃適用依修正前之舊法，併予敘明。
四、查被告甲○○意圖為自己不法之所有而侵占詹淙茗掉落之前揭日製仿HK改造手槍1支(內置子彈8顆)，犯刑法第337條侵占離本人所持有之物罪，公訴人認係犯同法第320條第1項之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又其未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。其同時持有改造手槍罪及子彈罪係一行為觸犯數罪名，應從一重論以持有改造手槍罪論處。而侵占離本人所持有之物罪與持有改造手槍罪有方法、目的之關係，應從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告甲○○與張敬華就持有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○於案發後自白犯罪，並帶同警方前往藏放之槍枝及子彈處，因而查獲並取出上開槍、彈（詳警卷第5頁)，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑。
五、至公訴人認被告甲○○就張敬華所持有之制式P226手槍1支部分，亦有分擔持有之行為，應以共犯論一節，經查：
（一）被告甲○○與詹淙茗因細故衝突，相約於93年10月2日7時許在嘉義市○○○路○○○號全買大賣場前談判，甲○○則通知張敬華到場，此業據被告甲○○坦承在卷，且有張敬華之証詞可稽，嗣張敬華並未與甲○○同時到達現場，而係自行搭計程車前往現場，張敬華到達現場後，見詹淙茗掏出槍枝朝被告甲○○開槍，惟因卡彈而未擊發。張敬華見情勢危急，因而持槍朝蔡秉樺射擊1發，造成蔡秉樺受傷，嗣因見有人受傷緊張而立即離開現場等情，業據張敬華証述在卷。故本案張敬華雖由甲○○通知到場鬥毆，惟甲○○究竟是否曾經告知張敬華應攜帶槍枝到場，並無証據可資証明，而張敬華則証稱甲○○並未要求其攜帶槍枝前往(見台灣台中地方法院檢察署93年度偵字第18883號偵查卷第19頁)。此外復查無其他証據足以証明李基全對於張敬華攜帶槍枝乙情知情，此部分自應為有利於被告甲○○之認定。
（二）至於案發後，張敬華急於離開現場，故甲○○對於張敬華持有制式槍枝之犯行，亦難評價為共同持有，嗣被告雖由甲○○開車載張敬華同往藏槍，惟張敬華係以黑色塑膠袋裝其所有之制式P226手槍，並未交與被告甲○○，僅甲○○將侵占之日製仿HK改造手槍交張敬華持以藏置，且敬華持以藏置時被告在車上並未隨其下車，亦據張敬華供証在卷(詳原審卷第92頁)，故甲○○載張敬華藏槍之目的，在於藏放其侵占之日製仿HK改造手槍，至於張敬華原持有之槍枝，應仍係張敬華本身所持有，並不當然因甲○○曾載被告張敬華前往藏槍而有分擔原張敬華持有該制式槍枝之行為，故甲○○辯稱對於張敬華持有制式手槍之行為並非共犯等情，應可採信，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因公訴人認與判刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
六、原審對被告甲○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)刑法修正後，已將牽連犯刪除，對被告甲○○不利，原審不及比較新舊法而適用最有利於行為人即被告甲○○之法律即修正前之舊刑法。(二)被告甲○○於案發後自白犯罪，並帶同警方前往藏放之槍枝及子彈處，因而查獲並取出上開槍、彈，原審未依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑。(三)被告甲○○與張敬華所持有之制式P226手槍部分，犯罪不能證明，因公訴人認與刑部分有裁判上一罪關係，原審未另為無罪之諭知，均有未合，檢察官上訴意旨，認被告就張敬華所持有之制式P226手槍部分，應屬共犯，被告上訴意旨否認持槍之故意，固均不足取，惟原判決此部分既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、手段、品行、犯罪所生之危險及撿拾改造手槍、子彈而持有，嚴重敗壞治安，本應從重量刑，惟念其事後坦承犯行，並帶同警方前往藏槍、彈處取出上開槍、彈，尚知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之日製仿HK改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、制式子彈柒顆(原扣案捌顆，經送鑑定已試射壹顆)，均屬違禁物，併依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。另已射擊之子彈1發及送鑑定已試射之子彈1顆已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予諭知沒收。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、第300條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第28條、第337條、第55條、第42條第2項、第2條第1項、第38條第1項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國95年7月6日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國95年7月6日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。