裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國97年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第228號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
(現在臺灣臺中監獄臺中分監執行中)選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3731號中華民國96年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第19388號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品既遂、定應執行刑及販賣第一級毒品等部分均撤銷。
其他上訴（販賣第二級毒品未遂部分）駁回。
事實
犯罪事實
一、甲○○（綽號 小吳 、 阿偉 ）前於民國95年9月13日，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定，於96年4月25日執行完畢。詎猶不知悔改，於96年7月底某日，在臺中縣大里市○○路之某遊藝場外，以不詳之價格，向年籍不詳之成年人販入重量不詳之甲基安非他命供己施用，詎其於販入甲基安非他命後，除部分供己施用外，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附表二編號三所示之0000000000號行動電話為對外販毒之聯絡工具，於96年8月9日上午10時許，自臺中縣大里市○○路○段○○○巷○○號住處，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，攜帶如附表所示之物外出，並於同日中午12時28分許，撥打乙○○（綽號 阿邦 ）持用之門號0000000000號行動電話，詢問乙○○是否要購買甲基安非他命，乙○○回稱要買1個(即1錢甲基安非他命之意，價錢為6千元)，甲○○應允，並要乙○○至臺中縣大里市○○路「故鄉KTV」交易，嗣乙○○搭計程車於同日中午12時41分許，至附近之「阿拉丁KTV」前(同在大里市○○路)，再以電話連絡甲○○，經甲○○指示後，乙○○即上甲○○所駕駛之自用小客車，於同日中午12時50分許，途經臺中縣大里市○○路○○○號前，甲○○下車進入超商，員警即上前查緝，甲○○及乙○○遂未完成交易，即為警當場查獲，並扣得如附表一、二、三所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」同法第159條之5第2項亦規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，即得作為證據之例外規定。經查，上訴人即被告(下稱被告)之選任辯護人於本院爭執乙○○之警詢筆錄之證據能力。另檢察官、被告及選任辯護人，於言詞辯論終結前，未就其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，爭執其證據能力，是本案除證人乙○○之警詢筆錄之證據能力有爭議外，其餘下列各項證據均有證據能力，合先敘明。
二、證人乙○○之警詢筆錄，公訴人迄本案辯論終結時，均未提出該警詢筆錄有何特別可信之證據，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為證據。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨參照），故證人乙○○之警詢筆錄雖無證據能力，惟該陳述仍可作為彈劾該證人證明力之用，合先敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○固坦承持有如附表一、二、三所示之物，及於上開時地為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，辯稱：96年8月9日伊係為購買毒品而外出，適乙○○撥打電話向伊表示欲一同前往購買甲基安非他命，雙方遂相約見面，欲一同向「 陳宏志 」購買約1兩重之甲基安非他命云云。惟查：
㈠、前揭犯罪事實，業據證人乙○○於偵查中（96年度偵字第19388號卷第9、10頁）、原審（原審卷第67、70頁）及本院（本院卷第81頁）均具結證述明確，核與證人即查獲本案之警員丙○○於本院具結證述查獲經過（本院卷第83頁）相符，並有如附表一、二所示之物扣案可資佐證。扣案如附表一所示之物，經送驗後確係第二級毒品甲基安非他命，驗前總毛重16.27公克，包裝塑膠袋總重2.24公克，純度約98%，有內政部警政署刑事警察局96年9月26日刑鑑字0000000000號鑑定書在卷（同上偵卷第119頁）可稽，且證人乙○○確於為警查獲前有施用甲基安非他命，亦有中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告（台中市警察局第四分局中分四偵字第0960024732號警卷參照）及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第5330號起訴書各1份在卷可佐。
㈡、本案係因警方對乙○○持用之0000000000號行動電話依法實施通訊監察，嗣依乙○○與被告之通話內容查覺雙方欲進行毒品交易，始於前揭時、地查獲被告及乙○○等情，業據證人丙○○於本院證明屬實，復有臺灣臺中地方法院檢察署96年度聲監續字第1088號通訊監察卷可參，以及通訊監察譯文存卷可參（警卷第27至30頁）。乙○○係因欲向被告購買毒品為警查獲後始為前揭不利被告之證述，要與主動向警方供述而蓄意設詞誣陷被告之情形迴異，證人乙○○之證詞應可採信。
㈢、乙○○持用之前揭電話（下稱Ａ）於96年8月9日中午12時28分17秒與被告持用之前揭電話（下稱Ｂ）有下述對話內容：
「Ｂ你在那。Ａ我要過去你電話打不通。Ｂ你在哪。Ａ我在忠明南路地下道。Ｂ你來大明路故鄉。Ａ好。Ｂ你要多少。Ａ我算一下，應該差不多一個。Ｂ好」，經核並無被告所辯欲與乙○○一同向「陳宏志」購買甲基安非他命之相關語意，且被告為警查獲時同時扣有如附表一所示之甲基安非他命，亦具相當之數量，被告自無再向他人購買甲基安非他命之必要，證人乙○○於本院亦證稱：沒有與被告一起出資購買海洛因及安非他命等語（本院卷第81頁），亦與被告所辯不符，被告此部分所辯尚難採信。另證人乙○○於原審證稱：「（問：你打算要買多少？）一錢。（問：多少錢？）六千左右。（問：你當時身上帶多少錢？）約三千。（問：三千可以買到一錢的安非他命嗎？）不夠，但我都會請他讓我欠等語（原審卷第70頁)，參諸上開通訊監察之對話內容，足證當時雙方確已達成買賣之約定，惟尚未完成交易即為警查獲，被告犯行應堪認定。
㈣、選任辯護人於原審辯護意旨略以：（一）依證人乙○○於96年8月9日之其餘通聯紀錄，顯見當時乙○○身上不乏毒品，應無再向被告購買甲基安非他命之必要等語。惟查，證人乙○○所持用之前揭電話（下稱Ａ）於96年8月9日中午12時0分43秒與0000000000號持用者（下稱Ｂ）有下述對話內容：
「Ｂ：另外一種也要一樣，就是各一，我朋友要。Ａ：另外一種要繞回去呢。Ｂ：不然我載你。Ａ：好」，證人乙○○於原審證稱：「（問：你為何說要繞回去拿？）我身上的剛好用完了，我的意思是要再去問甲○○還有無安非他命，那時我還沒有跟甲○○聯絡上」等語（原審卷第69頁），證人乙○○否認向被告購買甲基安非他命時，身上尚有甲基安非他命，且為警查獲當時亦未在乙○○身上扣有任何甲基安非他命，亦有臺中市警察局第四分局搜索扣押筆錄存卷（同上警卷第16至20頁）可參，辯護意旨認乙○○不缺乏毒品一節，尚乏證據證明。（二）被告於為警查獲日帳戶內尚有十餘萬元，故無販毒營利之犯罪動機等語，並提出被告所用之帳戶影本1份（按為被告之母 詹快 名義之帳戶，原審卷第82頁）為證。惟查，販賣毒品固須行為人具有營利之意圖，惟要與其經濟狀況無涉，況販毒者為販入一定數量之毒品，自須籌足資金而有一定之資力，辯護意旨此部分亦無從為有利被告之認定。
二、按販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，異其標準，非可一概而論，而販賣甲基安非他命刑責甚重，查緝嚴格，毒品來源取得不易，致甲基安非他命之成本及價格均不低廉，而乙○○與被告僅係於案發前約一年因施用毒品而認識，業據被告於警詢供陳在卷(同前警卷第六頁)，核無其他情誼，苟非有利可圖，被告豈有甘冒風險交易販售甲基安非他命予乙○○之必要，被告自具有意圖營利之目的甚明。至被告固於檢察官偵查中供稱：伊係於96年7月底某日，在臺中縣大里市○○路之某遊藝場外，以6萬元之價格，向年籍不詳之「陳宏志」販入甲基安非他命約1兩（按1兩即37.5公克），惟證人乙○○證稱：被告係以1錢（按1錢即3.75公克）6千元之價格販賣甲基安非他命等語，且被告為警查獲之甲基安非他命純度甚高，未經稀釋，若依被告前揭所供購入價格核算，被告係以購入價轉售乙○○，並無得利，顯與前揭認定被告係意圖營利不符，參以被告於警詢另供稱：伊向上手購入甲基安非他命之價錢在10萬元左右、1錢以7千元至1萬元購買云云（同前警卷第6頁），經核亦與其於偵查中之供述不一，其供詞反覆，自均不足採，應認被告關於其購入甲基安非他命之數量及價格部分之供述不實，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、甲基安非他命屬第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（按法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅就其餘部分加重其刑）。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並與前揭加重部分先加重後減輕其刑。原審就被告販賣第二級毒品未遂部分，認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條，並審酌被告販賣甲基安非他命，嚴重危害國民身體健康及社會風氣，犯後否認犯行並無悔意，及其販賣之數量價值非鉅等一切情狀，量處有期徒刑4年，並就扣案如附表一所示之物為本案查獲之毒品，屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，如附表二所示之物，為被告所有供販賣甲基安非他命所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，至附表三所示之物，與其販賣第二級毒品未遂部分無關，無從於本案沒收，其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以前揭情詞否認犯行，指摘原判決不當，自無可採，此部分上訴無理由，應予以駁回。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，於96年7月底某日，在臺中縣大里市○○路之某遊藝場外，以8萬元及6萬元之價格，向年籍不詳之「陳宏志」販入海洛因（重約半兩）及甲基安非他命（重約一兩）後，基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所有如附表二編號三所示0000000000號行動電話為對外販毒之聯絡工具，先於96年8月1日中午12時許，在臺中縣大里市○○路「故鄉KTV」前，以甲基安非他命約1錢（3.75公克）6千元之價格，販賣甲基安非他命1錢予乙○○，嗣於96年8月9日為警查獲，並扣得如附表一及附表三編號一所示之甲基安非他命及海洛因，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品既遂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。次按「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（本院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項38參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）」，最高法院92年度台上字第1184號判決意旨參照。
三、訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊購入前揭毒品係為自己施用，亦未於96年8月1日販賣甲基安非他命予乙○○等語。經查：
㈠、按「海洛因之吸食施用，於無成癮者若以靜脈注射使用量為每4小時使用5至10毫克（純品），成癮者則為20至40毫克，以吸煙方式，約每4小時使用15至25毫克，推估最低致死劑量為2百毫克，施用超過該劑量極有致命之可能；甲基安非他命之使用劑量為每天口服2.5至25毫克，靜脈注射為每天10至15毫克，最低致死劑量1百毫克，惟久用成癮者產生之耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函及93年12月22日管宣字第0930012251號函可資參照（參司法院編印刑事案件參考手冊第291至293頁、313頁）。查本案遭扣案之海洛因淨重為44.63公克，其純度僅35.85%，純質淨重15.09公克，有法務部調查局96年9月23日調科壹字第09623068660號鑑定書附卷（偵卷第120頁）可稽，扣案甲基安非他命純度固達98%，惟淨重僅有14.03公克（驗前毛重16.27公克，包裝重2.24公克），已如前述，又被告自81年起即有違反麻醉藥品管理條例前科，95、96年亦有多次違反毒品危害防制條例之施用毒品前案紀錄，有其前案紀錄表可參，且被告於上開時地為警查獲採尿送驗結果，亦有施用海洛因及甲基安非他命之反應，並經臺灣臺中地方法院於96年9月27日判處有期徒刑1年1月、10月，並定應執行刑為有期徒刑1年9月，有中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告1紙（偵卷第87頁）及臺灣臺中地方法院96年度訴字第3046號刑事判決附卷可參，被告於本院復供稱：伊每日施用十幾次海洛因，是摻入香煙施用等語，足見被告係長期施用毒品者，依前揭說明，被告於96年7月底購入半兩海洛因、一兩甲基安非他命，客觀上自無從排除被告購入毒品之初係為供自己施用。
㈡、扣案海洛因為警查獲時以膠布分裝成6綑，每綑送驗前毛重分別為16.78公克、7.82公克、19.28公克、12.3公克、1.99公克、2.42公克，經送驗後得知其內計有37包海洛因，此有查獲相片、扣押物品目錄表及法務部調查局鑑定書1紙在卷可稽（警卷第19、25頁，偵卷第120頁），核其重量不一，無規則可循，與一般販賣毒品者定量分裝以便利販售之情形有異，亦難以此分裝情形為被告不利之認定。證人乙○○雖於本院證稱：被告販賣的毒品包括海洛因及安非他命等語（本院卷第82頁），惟查，其於偵查中證稱：「（問：他為何要帶37包的海洛因出門？）可能也是要賣給別人的。」、「（問：你們認識的人之中有何人向他買海洛因？） 黃昑枰 ，他在7月底時有跟我講說他有去找阿偉拿東西，阿偉就是甲○○，黃昑枰好像2種毒品都有用，…其他人我就不曉得了。」等語（偵卷第11頁）；於原審證稱：「（問：你是否知道被告為何要帶那麼多海洛因出門？不曉得。」、「（問：你是否知道你認識的人向被告買海洛因？筆錄記載是否實在？（提示偵卷19388號第11頁訊問筆錄）實在。」、「（問：
檢察官剛剛問你的問題，筆錄記載的是否是你聽說的？）是。」、「（問：你是否聽 黃吟枰 說的？）黃吟枰說他有去找被告，但去找他做什麼，沒有說。因為我聽人家說黃吟枰有在用安非他命及海洛因，所以我想他可能也有去跟被告買。」等語（原審卷第72頁），顯見證人乙○○此部分所證，應係傳聞及臆測之詞，自不足採信。
㈢、另公訴人認被告有於96年8月1日販賣甲基安非他命1錢6000元一節，主要係以證人乙○○於警、偵訊所證為其論據。經查，證人乙○○雖於原審及本院亦均證稱：96年8月1日確實有向被告購買甲基安非他命1錢，6000元等語，惟查，證人乙○○於警詢證稱：「（問：你是否都打0000000000號電話向甲○○購買安非他命？）是」等語（警卷第12頁），其於本院再證稱：「提示警卷第12頁第4、5行，(問:0000000000號，你說是打這支電話向被告購買安非他命？）是的，當天他是用這支電話打給我的。」等語(本院卷第81頁背面)，惟偵查中檢察官曾查詢0000000000號行動電話門號自96年7月1日起至96年8月10日之雙向通聯紀錄，查詢結果，該門號自96年8月5日起始有通聯資料，有該查詢資料附卷(偵卷第49頁)可稽，經本院再向遠傳電信股份有限公司查詢0000000000號行動電話門號於96年8月1日之通聯紀錄，據亦回覆「經本公司查詢後前開門號查無通聯紀錄」，有該公司之查詢回覆資料1件存卷(本院卷第52頁）可參，顯見該門號之行動電話於96年8月1日確無任何通聯紀錄，證人所證即有瑕疵。雖被告於偵查中曾坦承與乙○○於96年8月1日在故鄉ktv見面（同前偵卷第15頁），惟亦未坦承有販賣甲基安非他命予乙○○，且其於本院改稱：伊事後回想，那天沒有跟乙○○見面等語（本院卷第57頁），則在別無其他證據佐證證人乙○○此部分所證屬實外，依罪疑惟有利於被告之刑事訴訟原則，尚難以乙○○前揭存有瑕疵之證述，為不利被告之認定。被告此部分所辯尚非無據，選任辯護人請本院勘酌是否函調8月1日乙○○行動電話之監聽譯文，惟因證人乙○○於本院證稱：伊不確定當天伊是否用0000000000號行動電話與被告連絡等語(本院卷第80頁背面)，且既查無被告使用之
0000000000號行動電話於當天有任何通聯紀錄，自無再調閱乙○○於96年8月1日行動電話監聽譯文之必要，併此敘明。
㈣、公訴意旨認被告意圖販賣而販入第一、二級毒品，及販賣甲基安非他命予乙○○既遂部分之犯行，既有合理之懷疑存在而不足以證明，且亦難認被告有何運輸第一、二級毒品之犯行，原應就此部分諭知被告無罪，惟因公訴人認被告係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品及第二級毒品，兩者具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，且按「意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為（最高法院92年度台上字第2641號判決參照），公訴意旨認被告販賣第二級毒品既遂部分，核與前揭論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰亦不另為無罪之諭知。
㈤、原審疏未詳予勾稽所有證據，認被告販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○既遂部分罪證明確，予以論罪科刑，自有違誤，另原審認被告販賣第一級毒品海洛因部分犯罪不能證明，因而諭知被告此部分無罪，固非無見，惟檢察官起訴意旨認被告係以一行為觸犯販賣第一、二級毒品罪，兩者為想像競合犯之裁判上一罪之關係，原審既認被告此部分犯罪不能證明，自應就此部分不另為無罪之諭知，惟竟另諭知被告被訴販賣第一級毒品海洛因部分無罪，亦有違誤。檢察官上訴意旨略以：據英國藥學協會所編之「Clarke'sIsolationan
dIdentificationofDrugs」一書所載，海洛因之人體一般使用量為每4小時施用至10毫克（純品），即每日約30至60毫克，最低致死劑量為200毫克；另依RandallC.Baselt,RobertH.Cravey所著之DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan4th,ChemicalToxicologyInstitute,FosterCity,California,1995」之記載，街道販賣者之海洛因平均純度為2％至6％之間，每個包裝劑量所含海洛因約從3至6毫克不等，海洛因經常以鹽酸鹽之型態施以靜脈注射、皮下注射或鼻吸之方法使用，1次服用該劑量即有致死之可能，在此文獻中同提到海洛因濫用者之使用劑量一般為幾毫克至幾10毫克之間，但根據Bolellietal.等之研究，有海洛因成癮者靜脈注射海洛因1次劑量為150毫克，而於血漿中偵測出高濃度之嗎啡（0.3MG／L）。又海洛因之使用量隨施用者之成癮性而產生耐藥性，其程度依個人體質、施用頻率、接觸時間長短、身體狀況及生活習性等因素有所不同，可使最低致死劑量增至數倍或10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局相關函示可查。再者，臺灣地區屬於海島型氣侯，天氣較為潮濕，根據TheMerckIndex（PublishedbyMER
CK&CO.,INC.RAHWAY,N.J.,U.S.A1989）第486頁之記載，海洛因若以鹽酸鹽及一分子水的型態存在，可溶於2份的水及11份的乙醇中。海洛因一般為白色結晶性粉末，保存條件受到溫度、光線、溼度等環境下越容易受潮，若要避免海洛因降解及受潮，保存條件通常溼度在40％至60％之範圍內（即較乾燥之環境下），如此可以減少海洛因降解之速率......等語，此有中央警察大學研究資料及全國各地方法院之判決依據可查。依被告於警詢所稱：伊每日施用15次海洛因，每次約0.3公克等語，換算被告每日吸食毒品數量已達4.5公克，參以本件查扣之毒品海洛因送法務部調查局鑑定之純度係35.85％，可知被告每日所吸食之毒品純質淨重高達1.61公克，遠超過前開說明之最低致死量200毫克（0.2公克）。足認被告所辯係為施用而非販賣云云，不足採信等語，指摘原判決不當。惟關於被告於96年7月底販入之海洛因係為供自己施用，已詳論於前，且被告係以摻入香煙施用海洛因之方式施用，亦與注射方式有異，檢察官仍執陳詞據為上訴，自無理由；被告此部分上訴意旨略以：伊未於96年8月1日販賣甲基安非他命予乙○○等語，自有理由，且原判決此部分復有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，其定應執行刑部分亦應併予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，判決如主文。
中華民國97年4月1日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國97年4月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：甲基安非他命驗後重約十三點八七公克（驗前毛重十六
點二七公克，減包裝重二點二四公克，減採驗用罄零點一六公克）附表二：
一、裝甲基安非他命之包包一只
二、包裝附表一甲基安非他命之塑膠袋六包（重二點二四公克）
三、ＬＡＮＤＭＡＲＫ牌手機一支（含0000000000號SIM卡＜遠傳電信，參偵卷第49頁＞依96年7月30日遠傳電信股份有限公司遠傳企營字第09610705247號函屬使用者所有）附表三、
一、海洛因三十七包：淨重四十四點三六公克
二、電子秤一組
三、安非他命吸食器一組
四、筆記本一本
五、清單一張