裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國97年04月01日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第400號上訴人即被告丙○○選任辯護人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣 彰化 地方法院96年度訴字第1312號中華民國96年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6298號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳柏宏 （已歿，綽號： 大頭龍 ）因不甘在由 王幫勳 為名義上負責人之賭場中遭詐賭而輸錢，竟夥同丙○○（綽號：阿V）、 謝鎮隆 （綽號： 泡龍 ）及假釋中之 陳正芳 （謝鎮隆、陳正芳業經本院以92年度上重訴字第12號分別判處有期徒刑10年，褫奪公權10年；應執行有期徒刑10年4月，褫奪公權10年確定），於民國91年3月29日前數日內之某時，在丙○○家中，由陳柏宏提議強盜上開賭場財物，再由陳柏宏及陳正芳（綽號：伍佰）各再邀約缺錢花用之 黃建旭 （綽號： 阿猴 ）及均在假釋中之 廖甲戊 、 趙敦平 （黃建旭、廖甲戊、趙敦平經臺灣彰化地方法院以91年度重訴字第15號分別判處有期徒刑13年，褫奪公權10年；有期徒刑15年，褫奪公權10年；無期徒刑，褫奪公權終身。黃建旭、廖甲戊經本院以92年度上重訴字第12號判決上訴駁回確定。趙敦平經最高法院以92年台上字第4232號判決上訴駁回確定），共同意圖為自己不法之所有、未經許可，持有制式槍枝及子彈之犯意聯絡，推由陳正芳與陳柏宏至臺中市向 鄭忠協 （已歿）購買如附表編號1所示之具殺傷力義大利製TANFOGLIO廠，口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝，及由謝鎮隆至臺中市向不知名之成年男子購買如附表編號2所示之具殺傷力南非製VEATORR廠，口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝，另由陳正芳出資，並推由黃建旭、趙敦平購入預備供強盜財物使用之西瓜刀2支（如附表編號4所示）、頭套及手套等物後，即於91年3月29日下午，由陳正芳駕駛車牌號碼不詳之BMW廠牌自小客車搭載陳柏宏、謝鎮隆佯裝賭客，至彰化縣田中鎮某不知名之黃昏市場旁搭乘該賭場之交通車，先行進入該賭場充作內應。另由丙○○駕駛向不知情之 劉銘松 借得之綠色雅哥廠牌、原車牌號碼00-0000號之已換貼不詳車號車牌之自小客車1部，搭載黃建旭、廖甲戊、趙敦平至該賭場附近伺機強盜。嗣於該日晚上9時許，陳正芳見時機成熟，遂搭乘賭場提供之交通車先行返回前開黃昏市場後，以電話通知丙○○、黃建旭、廖甲戊、趙敦平前來會合，於會合後，丙○○改駕駛上開BMW廠牌自小客車在上開黃昏市場等待接應陳柏宏及謝鎮隆，陳正芳則駕駛上開車牌號碼00-0000號自小客車，搭載黃建旭、廖甲
戊、趙敦平等人，自彰化縣○○鎮○○路○段方向行駛至293巷巷口，左轉進入該巷162號處，由黃建旭、廖甲戊、趙敦平等人分別套戴頭套、手套，並攜帶具殺傷力之口徑9mm制式子彈至少59顆，及由黃建旭持如附表編號1所示之具殺傷力義大利製TANFOGLIO廠，口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝、趙敦平持如附表編號2所示之具殺傷力南非製VEATORR廠，口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝、廖甲戊持上揭所購買之其中1支西瓜刀進入上開賭場。陳正芳則將車調頭，並持另1支西瓜刀停在前開巷口處接應。黃建旭、廖甲戊、趙敦平等人進入賭場後，即由黃建旭持槍朝天花板擊發6發子彈，並向現場之賭客庚○○、 許金蓮 、己○○、 楊光男 、乙○○、辛○○○、壬○○、戊○○、丁○○、 廖明田 及其他不詳姓名之賭客約30餘人恫稱：將身上所有錢財交出，放進袋子等語之強暴手段，致庚○○、許金蓮、己○○、乙○○、辛○○○、壬○○、戊○○、丁○○、廖明田及其他不詳姓名之已成年賭客30餘名均心生畏怖、無法抗拒，而陸續交出行動電話及皮包、現金等財物，合計約新臺幣（下同）25萬元（趙敦平另獨自另起殺害廖明田之犯意，朝廖明田射擊2發子彈，致廖明田中彈倒臥在地，當場死亡）。黃建旭、廖甲戊、趙敦平等人於強盜賭客庚○○等人之財物完畢後，隨即搭乘陳正芳在外接應之車輛逃離現場，陳柏宏、謝鎮隆則搭乘丙○○在外接應之車輛逃離現場。嗣陳正芳、黃建旭、廖甲戊、趙敦平、陳柏宏、謝鎮隆、丙○○均返回丙○○家中會合，並將作案用之衣褲、西瓜刀、頭套、手套及搶得之行動電話、皮包等物，交由謝鎮隆處理，謝鎮隆再將作案之衣褲、西瓜刀2支、頭套、手套及強盜所得之皮包、行動電話7支交由 陳明義 、 王志明 （陳明義、王志明所犯湮滅證據、收受贓物罪，業經臺灣彰化地方法院以91年度重訴字第5號分別判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年確定；有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以銀元參佰元折算一日。王志明經本院以92年度上易字第638號判決上訴駁回確定）燒燬。惟因陳明義、王志明仍使用上開搶得之行動電話，經警循線查獲而得知係謝鎮隆、陳正芳等犯案，並扣得丙○○、陳柏宏、陳正芳、廖甲戊、趙敦平、黃建旭、謝鎮隆強盜所用之西瓜刀2支及強盜所得之行動電話7支。
謝鎮隆、陳正芳於91年8月14日晚上9時許，在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號7樓為警查獲，並扣得上開作案用之如附表編號1所示之具殺傷力義大利製TANFOGLIO廠，口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝、如附表編號2所示之具殺傷力南非製VEATORR廠，口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝、口徑9mm之制式子彈51顆（其餘未扣案之制式子彈均已擊發而滅失，又上開51顆子彈之其中6顆，於鑑驗時經試射，所餘45顆子彈如附表編號3所示）、已撞擊變形之口徑9mm之制式銅包衣彈頭1顆。嗣因謝鎮隆、陳柏宏、陳正芳、廖甲戊、趙敦平、黃建旭於警、偵訊之供述，始查悉丙○○共犯本案。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、證據能力方面：㈠被告之選任辯護人於本院準備程序中，對於證人（即被害人
）庚○○、許金蓮等人於警訊中之陳述，屬於審判外之陳述，並無證據能力。惟查被告之選任辯護人於原審準備程序時，先稱：對於被害人於警詢筆錄中的陳述沒有證據能力，‥‥。惟嗣即改稱：被害人於警詢筆錄中之陳述，沒有意見，不予爭執證據能力等語（見原審卷一第57頁正、反面）。是以被害人等雖係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然均經原審於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人，均同意作為證據，且經法院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。被告之選任辯護人於本院準備程序時，復就已發生證據能力之事項，再事爭執，自難謂合。該等被害人於警詢之筆錄，仍應認為有證據能力，被告之選任辯護人上開主張，對於已生之證據能力並無影響，合先敘明。
㈡被告之選任辯護人於本院準備程序中稱：證人（即共同被告
）陳正芳、黃建旭、廖甲戊、趙敦平、謝鎮隆等人於他案在警訊中、偵查中、法院中所為供述，如未將其等立於證人之地位，賦與被告、辯護人行使交互詰問及對質之權利，依照司法院大法官會議第582號解釋意旨，該不利於被告丙○○之供述，應無證據能力。經查：刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎；刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。而本件有關共犯陳正芳、趙敦平、謝鎮隆、黃建旭、廖甲戊分別於警詢時之證述，業經原審法院於另案審理調查證人陳正芳、趙敦平、謝鎮隆、黃建旭、廖甲戊之際，當庭分別提示與其閱覽後，確認均係出於其自由意識之陳述之部分，業經原審法院於另案審理時當庭提示確認係出於其真意所述，前開警詢之證述內容，既經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，已難認係屬審判外之陳述，應具有證據能力。另依刑事訴訟法第159條之2之規定，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。本件證人陳正芳、趙敦平、謝鎮隆、黃建旭、廖甲戊其餘警詢時所為之證述，雖部分與原審審理時所為之證稱不符，然先前所為之證述具有較為可信之情況（詳如後述），是認亦應具有證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人陳正芳、趙敦平、謝鎮隆、黃建旭、廖甲戊分別於檢察官偵查中所為陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告及其選任辯護人亦均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○（以下稱被告）固坦承因友人陳柏宏表示，在上開賭場遭人詐賭輸錢，心有未甘提議欲向該賭場負責人討回公道，即向不知情之友人劉銘松借得喜美廠牌車號00-0000號自用小客車，於96年3月29日搭載廖甲戊、趙敦平及黃建旭3人共赴該賭場附近，嗣於同日晚間9時許，迨先行進入上開賭場之陳正芳搭乘賭場提供之交通車返回彰化縣田中鎮之「田中黃昏市場」後，其即在前開黃昏市場與黃正芳會合，並改駕駛車號不詳之BMW廠牌自小客車，停留於前揭黃昏市場等情事。惟矢口否認有何加重強盜、未經許可持有槍彈之犯行，先後辯稱：陳正芳是臨時起意，我並不知道要強盜，我當初以為與陳柏宏她們進去要找賭場的老闆理論而已。我會在黃昏市場等他們是擔心我的車子是向別人借的，擔心被陳正芳開去以後強盜，車子有損壞，會對朋友無法交代。而且陳正芳交給我的BMW車鑰匙，車子不是我的，我也沒有辦法開走，我是要等我借的車子回來。後來回到我奶奶家，陳正芳他們沒多久也回到我奶奶家，交給我一袋行李袋，要我順便帶入屋內交給陳柏宏，我進入屋內交給陳柏宏後，我就將前開喜美車子開去交給劉銘松。我並沒有分到錢，也沒有參與強盜，行李袋裡面裝何為我不清楚，實際上是陳明義將槍彈等物拿去藏匿的。他們在我家講好要強盜的事情，我不知道。我是於案發當天傍晚五、六點的時候向劉銘松借車子，因為當時我在劉銘松家，我有在黃建旭、廖甲
戊、趙敦平至黃昏市場附近，陳正芳後來打電話要我們至黃昏市場會合，陳正芳抵達後就叫我下車，並說要改成行搶，我有說怎麼跟當初講的不一樣，陳正芳油門踩了就走，我根本來不及勸阻，之後他們去賭的事情我都不清楚。我沒有和他們一起參與強盜的行為，我是和陳柏宏是朋友，陳柏宏邀我去找賭場的老闆討回公道，陳正芳打電話給我相約要去賭場，他們臨時起意說要搶賭場，我當場也嚇一跳，說這個和當初說的不一樣，陳正芳就說如果我怕的話就不要下去。我並沒有進去賭場，也沒有把風，因為他們把我的車開走，我怕回去不能向我朋友交代，所以我才會在外面等我的車子。一開始是陳柏宏跟我說被詐賭，找我去找賭場的老闆理論，陳正芳、謝鎮隆在那個賭場賭了很久了，他們拜託我去找老闆理論，我不知道他們有帶槍，我知道他們有買西瓜刀、帶西瓜刀，他們有帶背包，我不知道背包裡面有什麼東西，當時去是要恐嚇而已。我只是好意答應陳柏宏去找賭場老闆理論，他們臨時改變原意而強盜，我完全不知情，後來陳正芳進去出來的時候，說裡面錢很多，要用搶的，我說你們要去搶我不要參加，我並沒有參與強盜的行為云云。惟查：
㈠證人陳正芳於警詢時證稱：其參與91年3月29日在彰化縣○
○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號之賭場強盜案，伊與陳柏宏、謝鎮隆、廖甲戊、趙敦平、黃建旭及被告共7人參與此案，分工情形由其負責開車，持西瓜刀1把，廖甲戊也是持西瓜刀1把，黃建旭、趙敦平2人則持制式90手槍各1枝，其中謝鎮隆、陳柏宏2人在賭場內假裝賭博擔任內應，被告是負責在外接應謝鎮隆及陳柏宏；這是大約案發2天前之下午，在被告位於埔心鄉之住處所計畫，當時有其與、陳柏宏、謝鎮隆、被告等4人在場，由陳柏宏提議要搶賭場；約當天下午5時，其與陳柏宏、謝鎮隆、廖甲戊、趙敦平、黃建旭及被告7人在被告住處集合，其與陳柏宏、謝鎮隆先駕駛其所有之BMW自小客車，前往田中鎮黃昏市場停車場等候，其他人由被告駕駛雅哥廠牌自小客車至賭場附近某砲陣地旁之空地等候，約當日晚上9時許，陳柏宏在賭場內給其暗號，要其出去等他電話，其出去後抵達黃昏市場停車場，經過一下子後，陳柏宏打電話給其說可以行動了，其遂聯絡被告他們到黃昏市場附近與其會合，其就與被告交換車輛‥‥得手後，其駕車載趙敦平、廖甲戊及黃建旭3人直接前往被告住處等語（見彰化縣警察局北斗分局北警刑字第09100016905號卷第1至3頁）。證人趙敦平於警詢時證稱：其有參與此案，參與者分別是謝鎮隆、陳正芳、陳柏宏、黃建旭、丙○○、廖甲戊連其共7人參與此案。是謝鎮隆及陳柏宏2人於案發前1天晚上（91年3月28日晚上約6時許）在被告家中提議，提議當時其等7人均在場‥‥其等共強盜得25萬元左右，每人各分得5千元，其餘均是謝鎮隆拿去等語（見臺灣南投地方法院檢察署91年度偵字第3574號卷第64至67頁）。證人趙敦平於偵查中證稱：在刑警隊所言均實在，謝鎮隆提議強盜賭場，是案發前1天在被告的家中提議，當天其等7人都在等語（見臺灣南投地方法院檢察署91年度偵字第3574號卷第83頁）。證人謝鎮隆於警詢時證稱：其有參與91年3月29日下午9時45分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號賭場之強盜案，參與本案之人計有陳正芳、陳柏宏、黃建旭、廖甲戊、趙敦平及被告，包括其本人共7人；本案是由陳柏宏於案發前1至2天在彰化縣埔心鄉被告舊厝處所提議，當時有其、陳正芳、被告、陳柏宏在場，陳正芳約趙敦平、廖甲戊參與；而黃建旭、被告則主動參加‥‥當日晚上由陳柏宏伺機以行動電話聯絡在外等候之陳正芳，當時陳正芳立即駕駛小客車至賭場附近，與被告、趙敦平、廖甲戊、黃建旭等4人會合後，被告將小客車駛離在附近等候‥‥搜刮財物後，其和陳柏宏坐賭場交通車離開至賭場之停車場，再搭乘被告駕駛之自小客車離去，本案共強盜所得22萬餘元及幾支手機，他們平均分得5千元，餘約19萬元由其拿走等語（見臺灣南投地方法院檢察署91年度偵字第2962號偵查卷第23、24頁）。證人謝鎮隆於偵查中證稱：因為3月27日陳柏宏在被告家中泡茶時提到本件強盜案件，現場有陳正芳、陳柏宏、被告與其。陳柏宏說被詐賭並說他欠錢，錢均在賭場輸掉，是他提議去搶賭場，案發當天搭陳正芳車先到黃昏市場停車場再搭交通車進賭場，約晚上8時多進入賭場‥‥後來被告開陳正芳車返回黃昏市場，在該處等候，後來其與陳柏宏搭交通車離開到黃昏市場，由被告載其及陳柏宏回被告住處，其等事先協議犯案後均返回被告住處會合等語（見臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵緝字第347號卷第22至24頁）。
證人黃建旭於偵查中證稱：本件91年3月29日下午9時45分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號賭場之強盜案，是陳柏宏在事發前3、4天到其家邀其參加，現場有陳柏宏、謝鎮隆、趙敦平、被告及廖甲戊等語（見臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵字第6167號偵查卷第17至19頁）。證人廖甲戊於偵查中時證述：事前在被告家中計畫時，有其、陳柏宏、謝鎮隆、黃建旭、被告、陳正芳、趙敦平，由謝鎮隆、陳正芳、陳柏宏先去賭場，由趙敦平、黃建旭拿槍，這是在被告家時即分配好的，事後被告分得5千元，是陳柏宏給的（見臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵緝字第347號卷第28至30頁）。是以證人陳正芳、趙敦平、謝鎮隆、黃建旭、廖甲戊於警詢及偵查中就被告丙○○事先在其住處參與謀議上開賭場強盜案件，並在91年3月29日案發當天駕車在黃昏市場等待接應， 嗣搭載 犯案後自賭場搭乘交通車至黃昏市場之謝鎮隆及陳柏宏2人返回被告住處，除謝鎮隆外，搶得財物含被告在內，均分得5千元，其餘20餘萬元左右，均由謝鎮隆取得等情，所述經核大致相符，堪認屬實。
㈡證人謝鎮隆於原審審理中證述：其有於因涉犯本案而為被告
之原審法院91年度重訴字第15號案件中，供稱：其有去搶賭場，其在那裡賭博，當時是由陳柏宏在被告的家中提議，要去當天有7個人去，是其與陳柏宏、被告、陳正芳、廖甲戊、黃建旭、趙敦平，共有7人等語（見原審91年度重訴字第15號卷第137頁）；證人黃建旭於原審審理中證述：其有於因涉犯本案而為被告之原審91年度重訴字第15號案件中，供稱：其有參加，共有7人參加，陳明義沒有參加等語（見原審91年度重訴字第15號卷第141頁）；證人謝鎮隆、陳正芳、廖
甲戊、黃建旭、趙敦平於原審審理中證述：其等有於因涉犯本案而為被告之本院92年度上重訴第12號案件中，供述：其等與陳柏宏、被告共謀強盜賭場，當天被告在外接應，強盜之後，謝鎮隆、陳柏宏搭乘被告接應車輛離去等語（見本院92年度上重訴第12號卷第192至197頁）。核與其等於上開警詢、偵查中之陳述大致相合。徵諸證人謝鎮隆於原審審理時證述：其收到臺灣高等法院臺中分院判決書時，認無與事實不符之處，現在對於案發經過比較模糊（見原審96年度訴字第1312號卷二第128至131頁）；證人陳正芳於原審審理時證述：之前警詢、偵查中均未遭強暴、脅迫等不法行為，現在對於案發經過較為模糊，廖甲戊、趙敦平、黃建旭、謝鎮隆與被告均無仇隙，於96年3月29日晚間9時餘許，其搭乘賭場交通車返回田中黃昏市場時，不曾臨時告知被告要更改計畫、改行強盜之事，被告也未曾表示若要去搶就不參加（見原審96年度訴字第1312號卷二第136頁）；證人黃建旭於原審審理中結證：之前警詢、偵訊及因另案於原審審理時，所為之陳述均係未遭受強暴、脅迫等不法行為下之所為（見原審96年度訴字第1312號卷二第137至139頁）；證人廖甲戊於原審審理時證述：現在對於案發經過記憶不清，之前警詢、偵查中不曾遭受強暴、脅迫等不法行為，確實於偵訊中說過當時在被告家計畫時，被告在場（見原審96年度訴字第1312號卷二第139至142頁）；證人趙敦平於原審審理時證稱：在被告住處出發時即決定要去搶劫，且眾人決定時被告亦在場，臺灣高等法院臺中分院判決書所載之與本案有關之事實均屬正確等語（見原審96年度訴字第1312號卷二第142至145頁），堪認證人陳正芳、趙敦平、謝鎮隆、黃建旭、廖甲戊於上開警詢、偵查中之陳述，均係出於自由意思，並非一時記憶之錯誤、亦非出於對被告之惡意誣陷所致，足堪採信。
㈢被告於92年5月28日經通緝到案後，證人黃建旭、廖甲戊、
陳正芳、趙敦平、謝鎮隆雖於嗣後即92年6月20日偵訊中及原審審理時翻異前詞，分別證稱：被告不知道要進入賭場行搶；被告是否有參與強盜賭場，不清楚：本件搶案被告可能不知情；被告於陳柏宏、黃建旭、廖甲戊、陳正芳、趙敦平、謝鎮隆謀議強盜時，應該不在場等語（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵緝字第250號卷第34、38、39、44、46頁，原審96年度訴字第1312號卷二第128、130頁），惟核與其等於前警詢、偵查及審判中之多次陳述不相符合，參以證人謝鎮隆、陳正芳、廖甲戊、黃建旭及趙敦平在其本身案件中之警詢、偵查及審判程序中，從未提及被告得知陳正芳等人準備持槍械強盜該賭場內之財物時，曾向陳正芳等人表示如欲強盜財物，其不願參與一情；及證人謝鎮隆、廖甲戊於原審審理中對於何以其等於91年8月30日偵查中均僅提及陳明義未參與、陳明義是無辜的等語，卻未曾提及被告亦未參與一情，無法合理說明原因一節（見原審96年度訴字第1312號卷二第128、141頁）。益見證人黃建旭、廖甲戊、陳正芳、趙敦平及謝鎮隆於92年6月20日偵查中及原審審理中，部分異於其前所述更易之證詞，係在被告到案後，所為之迴護被告之言，均難採為有利於被告之證明。
㈣此外，證人謝鎮隆、陳正芳、廖甲戊、黃建旭及趙敦平在原
審審理時，就原審提示其等上揭共同強盜之事實於另案（原審91年度重訴字第15號、本院92年度重訴字第12號）之警詢、偵查、審理中均坦承不諱（見彰化縣警察局北斗分局北警刑字第90100016905號卷第1至12頁，彰化縣警察局彰警刑字第32392號卷第1至4頁，臺灣南投地方法院檢察署91年度偵字第2962號卷第23、24、45至52、58至61頁，91年度偵字第3547號卷第63、64、67、83頁，臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵字第6167號卷第17、31、32頁，91年度偵緝字第347號卷第22至24、26至30頁，92年度偵緝字第250號卷第34、3
5、38至39、44至46頁，原審91年度重訴字第15號卷第50至5
2、137至138頁，臺灣高等法院臺中分院92年度上重訴字第12號卷第192至197頁）等節，均不爭執，核與證人王志明、陳明義於警詢所為之證述（見原審96年度訴字第1312號卷二第53至68、95至104頁），及證人即被害人庚○○、許金蓮、己○○、乙○○、辛○○○、壬○○、戊○○及丁○○等人於警詢中之指訴情節相符（見原審96年度訴字第1312號卷二第76至79、107至115頁），並有丟棄前揭贓證物之現場照片20張、通聯紀錄、通聯交叉分析比對表等件附卷可稽（見彰化縣警察局北斗分局北警刑字第90100016905號卷第19至26頁，臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵緝字第347號卷第11頁），堪以採信。而被告與謝鎮隆、陳正芳、廖甲戊、黃建旭、趙敦平、謝鎮隆、陳柏宏強盜所用之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認槍枝管制編號0000000000號者，係義大利製TANFOGLIO廠，口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，具殺傷力；槍枝管制編號0000000000號者，係南非製VEATORR廠，口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，具殺傷力；制式手槍子彈51顆，均係口徑9mm之制式子彈，均具殺傷力；制式手槍子彈1顆，實係受撞擊變形之已擊發口徑9mm式銅包衣彈頭，有該局91年8月16日刑鑑字第0910218119號槍彈鑑定書卷可按（見原審96年度訴字第1312號卷二第3至11頁）；又趙敦平及黃建旭所持之上開槍枝2枝，經內政部警政署刑事警察局鑑驗後函覆認：前揭扣案之2把槍枝與本件於現場採集之8枚彈殼之彈底紋路相符，有內政部警政署刑事警察局91年10月21日刑鑑字第0910285845號函在卷足憑（見原審96年度訴字第1312號卷二第2、3頁），並有前開制式手槍2枝、制式子彈51顆（其中6顆於鑑驗時經試射）、西瓜刀2支扣案可資佐證（見原審96年度訴字第1312號卷二第135、136頁）。
㈤綜上所述，本院審酌倘若被告初始並未參與強盜之謀議，而
僅係出於找賭場老闆理論之目的，被告和陳正芳、謝鎮隆、陳柏宏、廖甲戊、趙敦平、黃建旭亦無要押賭場負責人之意思（經證人陳正芳、趙敦平、謝鎮隆、黃建旭、廖甲戊於92年度上訴字第2226號另案之審理中證述甚明，見原審96年度訴字第1312號卷二第31、33、35、37頁），則何以同行之陳正芳必須攜帶西瓜刀（被告就陳正芳攜帶西瓜刀前往賭場知悉甚詳，經被告於原審準備程序時自承在卷，亦經證人謝鎮隆於原審審理時證述明確，見原審96年度訴字第1312號卷一第57頁，卷二第129頁），更無須先由陳正芳、陳柏宏、謝鎮隆佯裝賭客、先行進入賭場充作接應，而被告一行人不逕進入賭洽談相關事宜之必要。被告雖於原審及本院辯稱：係為等待遭陳正芳駛離之上開車號00-0000號自小客車，以便日後歸還予友人劉銘松，始在前開田中黃昏市場等候陳正芳云云。惟果係如被告所言，何以被告實際上並未等待陳正芳駕駛前開車輛返回黃昏市場，即與陳柏宏、謝鎮隆共乘上揭BMW自小客車自黃昏市場返回被告位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之舊址住處。再由陳正芳、黃建旭、廖甲戊、趙敦平於強盜後，均返回被告上開舊址住處會合，並將犯案工具等處理之後，分頭逃逸等情，足徵被告所辯各節，均與事理有違，不足採信。本件事證已臻明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、查刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以
百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：銀元1元以上。」不同。經依提高標準及折算新台幣比較結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。㈡刑法第28條原定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為
正犯」修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本案被告共同強盜等之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，是不論依修正前、後正犯之規定，對被告而言並無不利之情形。
㈢修正前刑法第55條關於想像競合犯之規定，業經修正，然新
法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。而修正前刑法第55條關於牽連犯之規定，業已修正刪除，經比較新、舊法結果，如適用數罪併罰之規定，未必對行為人有利，應以被告行為時之法律即修正前第55條牽連犯之規定，較有利於被告。
㈣綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭最高
法院決議及刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用被告行為時法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法規定。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。按因槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪，為刑法第186條、第187條之特別法，原應優先適用該條例處斷，且依該條例第21條規定，如其他法律（包括刑法）有較重處罰之規定者，始應適用該法律（如刑法）處斷，而槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪，均較諸刑法第186條、第187條之罪為重，依前開說明，如意圖供自己犯罪之用，而未經許可持有手槍及子彈，因槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之刑罰，均較諸刑法第186條、第187條為重，自應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項處斷（最高法院76年度臺上字第4408號判決意旨可資參照），故本件不另論刑法第186條、第187條之罪。次查被告丙○○與謝鎮隆、黃建旭、廖甲戊、陳正芳、趙敦平、陳柏宏就前述強盜及未經許可持有槍彈之犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。再查被告以一行為同時持有制式手槍及子彈，為一行為觸犯未經許可持有制式手槍罪及未經許可持有制式子彈罪二罪名，為想像競合犯，依修正前刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。又被告與謝鎮隆、黃建旭、陳正芳、廖甲戊、陳柏宏、趙敦平強盜被害人庚○○等30餘人，係一行為觸犯數個加重強盜罪名之想像競合犯，亦依修正前刑法第55條之規定，從一情節較重之結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪處斷。又查被告所犯前開刑法第330條第1項之結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪等二罪間，具有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條之規定，從一重之刑法第330條第1項之結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪論處。原審審酌被告丙○○之素行、正值青壯時期，為圖利得，竟結夥三人以上、持制式槍、彈行槍，嚴重危害社會安全秩序、造成被害人身心恐懼，惡性非輕，及其犯後態度等一切情狀，援引刑事訴訟法第第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、第330條第1項、修正前刑法第第28條、第55條，量處被告有期徒刑十年；並依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，依修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權十年（因禠奪公權為從刑，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第5項參照）。又以被告犯罪時間雖在96年4月24日之前，惟所犯係刑法第330條第1項之罪，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定不得減刑。
並就㈠扣案如附表編號1至3所示之物，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲及彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、出借、持有，均係違禁物，雖刑法關於沒收之規定亦有修正，惟法律之適用應整體觀察，無從割裂，本件被告之犯行於論罪、主刑之宣告已經比較決定適用修正前刑法，關於沒收從刑之諭知，亦應整體適用修正前刑法，而無庸贅為比較（最高法院90年度臺上字第4526號判決意旨參照），不問是否屬被告所有，爰均依修正前刑法第38條第1項第1款規定沒收。㈡扣案如附表編號4所示之物，均為與被告共犯之陳正芳所有，並為供犯本件犯罪所用之物，依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月1日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國97年4月7日附表：
⒈扣案具殺傷力之義大利製TANFOGLIO廠，口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），機械性能良好。
⒉扣案具殺傷力之南非製VEATORR廠，口徑9mm制式半自動手槍1
枝（槍枝管制編號0000000000號），機械性能良好。⒊具殺傷力之口徑9mm之制式子彈共計45顆。
⒋扣案之西瓜刀2支。