臺灣高等法院刑事裁定
113年度聲再字第446號
再審聲請人
即受判決人 何品佳
代理人 劉興峯 律師
上列再審聲請人因違反組織犯罪防制條例等案件，對於本院112年度上訴字第2801號，中華民國113年1月18日第二審確定判決（臺灣新北地方法院109年度原訴字第77號、110年度訴字第126號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第15212號、第23190號、第35328號、第36524號，追加起訴案號：同署109年度偵緝字第3163號、第3197號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人何品佳(下稱聲請人)因違反組織犯罪防制條例等案件，經本院以112年度上訴字第2801號判處罪刑確定（下稱原確定判決）。惟依卷附同案被告 潘建昌 、 戴維祥 間通訊軟體對話內容之成員出勤狀況中民國109年1月份、2月份出勤表（聲證一，下稱出缺勤紀錄），可知聲請人（即代號「茶」）於109年1月實際上僅工作5日（即1月2、3、4、6、7日），其後聲請人即請病假，直至109年2月24日始回復上班，亦即聲請人自109年1月8日至同年2月24日間，自無以「擔任第一線人員」、「於網際網路以臉書、IG帳號衝高人氣、張貼投資廣告」或於「LINE群組內製造虛假投資獲利訊息，引誘被害人註冊詐欺平台網址後入金」等行為而參與本案犯罪行為。原確定判決附表編號㈣5、9至12、14至16、22、23、25、26、29、31、33至35、37、40、41、43所示之被害人受騙、匯款時間係在聲請人休假未上班期間，聲請人就上開被害人受騙事實，並未為任何行為分擔，應難令聲請人就上開被害人部分與其他被告共負正犯之責，自應無從成立犯罪，足徵上開出缺勤紀錄顯然具有改變原犯罪事實認定之可能，原確定判決因聲請人僅就一審判決量刑部分提起上訴，未及審酌上開出缺勤紀錄，應屬於未經原確定判決審酌之新事實及新證據，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件，故聲請裁定開啟再審，又聲請人已接獲執行本案刑罰之通知，併請裁定暫緩執行，以啟自新等語。
二、按再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」。法院受理聲請再審案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。又案件經第三審法院為實體上之判決確定者，如有法定再審事由，雖依刑事訴訟法第426條第3項規定，除以同法第420條第5款為原因者外，由第二審法院管轄，但仍應以該第三審法院實體上之確定判決為聲請再審之對象，始屬適法（最高法院108年度台抗字第563號裁定意旨可資參照）。本件聲請人因違反組織犯罪防制條例等案件，經臺灣新北地方法院以109年度原訴字第77號、110年度訴字第126號判決判處罪刑（下稱第一審判決）；聲請人不服，對於第一審判決量刑部分提起上訴，經本院於113年1月18日以原確定判決撤銷改判聲請人部分罪刑；聲請人復提起上訴，經最高法院以上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第395條前段規定，於113年7月31日以113年度台上字第1079號程序判決駁回上訴確定，此有各該判決及法院前案紀錄表在卷可參。是認本案確定實體判決為本院112年度上訴字第2801號判決，則聲請人就該實體確定判決向本院聲請再審，程序並無違誤，先予敘明。
三、再按本件第一審判決後，聲請人提起上訴，於本院審理時，表明僅就有罪部分量刑上訴，對第一審所認定之犯罪事實、所犯法條及罪名均不上訴，明示僅就科刑部分提起上訴（原確定判決理由一本院審理範圍部分），而再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」，又刑事訴訟法第348條第3項雖然增訂「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」致未表明上訴之認定犯罪事實部分，不在第二審之審判範圍內，但第二審法院仍應就第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，進而為實體判決，此與上訴不合法而駁回，或未及判決即撤回上訴者，皆不相同，是應認上訴人若表明僅就原判決之刑提起合法上訴，第二審法院進而為實體判決，仍係犯罪事實最後判決之法院，則本院對聲請人本件再審之聲請，自屬刑事訴訟法第426條第1項所指「判決之原審法院」，而具有管轄權；惟關於犯罪事實、罪名之審查，則應以第一審判決為對象。
四、另按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程序，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第263號裁判要旨參照）。
五、經查：
㈠聲請人所提出之出缺勤紀錄乃同案被告潘建昌（下稱潘建昌）、戴維祥（帽董，下稱戴維祥）間關於員工出勤狀況之通軟軟體對話內容之翻拍照片（偵15212卷三第129、138頁反面），聲請人執此主張其於109年1月8日起即因病請假，直至同年2月24日始再加入本案詐欺集團工作，請假期間均未參與本案詐欺犯行云云。惟上開翻拍照片係拍攝本案偵查中潘建昌為警查扣手機內之對話內容，翻拍後即附於本案偵查卷內，並經第一審判決引為認定被告犯罪之證據（第一審判決理由貳、一、手機【潘建昌】對話紀錄翻拍照片），且由原確定判決援引作為審查第一審判決量刑是否妥適之基礎，足徵上開出勤狀況翻拍照片（出缺勤紀錄）係經第一審判決及原確定判決依法調查、取捨之證據，不具有嶄新性。是聲請人所指之新事證，並不具備新規性，自難認其聲請符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之要件。
㈡況依聲請人所舉原確定判決附表編號㈣（同第一審判決附表二編號）5、11至12、16、22、23、25、29、31、33、34、37、40、41、43之被害人，其等上網瀏覽廣告訊息或部分受騙匯款之時間，係於聲請人所稱109年1月8日因病請假之前或於同年2月24日再加入工作之後（亦即聲請人主張有實際工作之期間），實難認聲請人全無參與此部分之犯行。至於編號9、10、14、15、26、35之被害人瀏覽廣告訊息及受騙匯款之時間固於聲請人所稱之請假期間，然依聲請人於警詢、偵訊及第一審審理時一致供稱：其係擔任本案詐欺集團機房工作（即第一線人員），負責以電腦、手機連結網際網路，利用幹部所提供檢附美女圖片之Instagram通訊軟體（下稱IG）帳號在社群平台上互相關注、宣傳（俗稱互暄）衝高人氣，並張貼可輕鬆賺錢之文章吸引被害人注意，若被害人受宣傳吸引而聯繫詢問時，應對之第一線人員即與被害人互加為LINE通訊軟體（下稱LINE）好友，並提供本案詐欺平台網址，輔以幹部提供之話術筆記對被害人佯稱可與老師投資而獲得高額利潤，如被害人因誤信投資為真，依指示其入金、首儲，註冊會員後，第一線人員會將被害人轉介加入另外成立之LINE投資群組，由部分成員佯為投顧老師以指示投資，部分成員則在群組內假稱投資獲利甚豐，並將假獲利張貼於筆記本中，以取信於被害人，進而鼓吹被害人加碼投資，而以此分工方式詐欺被害人等情（第一審判決事實欄二部分），足徵聲請人於本案詐欺集團詐欺機房擔任第一線人員時，除實際與被害人聯繫接觸並與其他成員共同實施詐術之外，尚有分工負責衝人氣、養帳號、張貼廣告訊息以吸引被害人瀏覽廣告等前置工作，故縱使上開被害人並非由聲請人親自接洽並施以詐術，亦無從逕認被告就此部分詐欺犯行與本案詐欺集團成員間，全無犯意聯絡或行為分擔。從而，聲請人所提出之出勤狀況翻拍照片（出缺勤紀錄）並不足以變動原確定判決及第一審判決關於前揭事實之認定。從而，聲請人以上開員工出勤狀況之手機翻拍照片（出缺勤紀錄）主張本案有新證據足資變動原確定判決之認定，自難憑採。
六、綜上所述，聲請人前揭所舉之證據，從其形式上觀察，乃係原確定判決及第一審判決業已調查審認之證據，且不論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均無法產生合理懷疑，而足以動搖原確定判決認定之事實，得就聲請人被訴之上開犯行，改諭知無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。從而，聲請人並未提出足以動搖原確定判決之新證據、新事實，其執以聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定不合，是其再審及停止刑罰執行之聲請均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第二十二庭審判長法 官 高玉舜
法 官 張明道
法 官 黃于真
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 114 年 8 月 1 日