裁判字號：最高法院95年台上字第1206號刑事判決
裁判日期：民國95年03月09日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一二０六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林俊生律師
吳啟勳律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第九五七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第一一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告甲○○係國立嘉義大學（下稱嘉義大學）食品科學系教授，負責教學及研究工作。緣綠益康生物科技實業股份有限公司（被告於民國九十一年四月間，以技術入股方式成為該公司之股東，下稱綠益康公司）於民國九十年十一月間，擬與嘉義大學簽訂委託研發合約，委請被告協助該公司從事「以超臨界二氧化碳分餾技術純化金線蓮與二十八碳醇中機能成分之研究」、「以超臨界二氧化碳分餾技術純化鹿茸與五葉松中機能成分之研究」，以及「以超臨界二氧化碳分餾技術純化冬蟲夏草與紅麴中機能成分之研究」。被告即於同年月十四日，依據綠益康公司之公函，報請嘉義大學與綠益康公司就上述三項研究計畫簽訂委託研發合約書，並將該公司所提供之研究經費新台幣（下同）一百八十萬元繳入嘉義大學之校務基金帳戶內。被告因執行上述研究計劃，須使用「酒精泵浦」，乃於九十一年一月三十一日，向其熟識之科漢企業股份有限公司（下稱科漢公司）業務經理 劉吉青 （業經第一審判刑確定）洽購酒精泵浦二台，價格為每台十七萬元，二台合計三十四萬元。並於翌（二月一）日由被告與劉吉青簽訂銷售合約書（買方為嘉義大學食品工程系，賣方為科漢公司）。被告明知依據嘉義大學財物購置程序，凡購置研究計畫內之財物，金額在十萬元以上者，必須由嘉義大學總務處負責採購；金額十萬元以下者，得由計畫主持人自行採購。並知悉依據「政府採購法」、「中央機關未達公告金額採購招標辦法」之規定，就公告金額（公共工程委員會所發布之公告金額為一百萬元）十分之一以下之採購，得不經公告程序，逕洽廠商採購，並免提供報價或企畫書。被告為規避上述繁複之採購程序，乃要求劉吉青將購買二台酒精泵浦之價款三十四萬元，以分開採購零件之方式，分別開立四張不同之統一發票，每張發票金額均不逾十萬元。劉吉青為求完成本件買賣，竟與被告共同基於概括犯意之聯絡，明知被告向其購買之標的物係「酒精泵浦二台」，而非如原判決附表一所示零件，卻先傳真估價單草稿一張（內容如下列四張統一發票所載零件、金額）予被告，再由被告指示不知情之研究助理 薛耀晴 填寫財物購置修繕申請單。嗣再由劉吉青利用科漢公司不知情之 郭姓 會計人員製作內容不實之統一發票四張予嘉義大學，足以生損害於科漢公司。其先於九十一年二月十九日，開立如原判決附表一編號１、２、３、４、５、６所示之不實內容統一發票（金額七萬八千八百元）。又於同年二月二十七日，開立如原判決附表一編號７、８、９、所示不實內容之統一發票（金額八萬一千六百十元）。再於同年三月五日，開立如原判決附表一編號、、、所示不實內容之統一發票（金額為九萬三千零七十元）。復於同年三月十四日，開立如原判決附表一編號、、、所示不實內容之統一發票（金額為八萬六千五百二十元）。劉吉青將上開四張不實內容統一發票（合計金額為三十四萬元）陸續交予被告後。再由被告自同年二月一日起，至同年五月間止，指示不知情之研究助理薛耀晴先後依據上述四張不實內容之統一發票，填製財物購置修繕申請單，再將該申請單之號碼、金額及用途填入粘貼憑證用紙上，交由不知情之 王璧娟 教授（即被告之妻）於該四張申請單之「驗收證明」欄上蓋章，然後提出上述財物購置修繕申請單及粘貼憑證用紙，層由嘉義大學食品科學系系主任 張瑞郎 、會計組員 王香富 、會計主任蔡正文，及生命科學院院長 楊玲玲 分別在其上核章，再由該大學總務處出納人員先後將該四張統一發票之金額支付予科漢公司，足以生損害於嘉義大學對於審核上開計畫經費請領之正確性等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判依牽連犯關係從一重論處被告共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按商業負責人、主辦及經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員，明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，應成立商業會計法第七十一條第一項之罪。又統一發票係商業會計法第十五條第一款所稱之原始憑證，若上揭人員明知為不實事項而填製統一發票者，自應構成上開罪名。本件公訴意旨指被告與科漢公司業務經理劉吉青共同基於犯意之聯絡，明知被告係向科漢公司購買酒精泵浦二台，而非如原判決附表一所示之零件，竟由劉吉青指示該公司不知情之郭姓會計人員製作被告向該公司購買如原判決附表一所示零件之統一發票四張等情，因認被告此部分所為應與劉吉青共同涉犯商業會計法第七十一條第一項之罪嫌。原判決亦認定被告有與劉吉青共同使科漢公司不知情之郭姓會計人員製作上揭內容不實統一發票四張之事實。倘若劉吉青在其業務經理之職務範圍內，可視為科漢公司之負責人，或其本身亦具有主辦或經辦該公司會計事務之職務，則被告與劉吉青利用不知情之郭姓會計人員填製不實之統一發票，即應成立商業會計法第七十一條第一項之罪之間接正犯，而非成立刑法第二百十五條之業務登載不實罪。乃原審並未審酌劉吉青在其執行職務範圍內是否可視為科漢公司之負責人，暨其有無主辦或經辦該公司會計事務之職務，以究明其與上訴人所為應否成立商業會計法第七十一條第一項之罪名，竟謂起訴書並未言及被告與劉吉青有無使該郭姓會計人員將不實內容填製「會計憑證」或記入帳冊之事實，復謂劉吉青本於科漢公司負責人名義填製統一發票予買受人作為憑證，係屬其業務上作成文書，因認被告與劉吉青此部分所為尚不成立商業會計法第七十一條第一項之罪，而變更起訴法條，改論以刑法第二百十五條之業務登載不實罪（見原判決第二十頁第十一列至第十八列、第二十一頁第四列至第八列），依上說明，難謂無調查未盡及理由矛盾之違誤。㈡、本件公訴意旨指被告盜蓋其妻即嘉義大學王璧娟教授之印章於前述四張登載不實之財物購置修繕申請書「驗收證明」欄上，認其此部分所為涉犯刑法第二百十一條之偽造公文書罪。原判決認定被告係利用不知情之王璧娟在前述申請單之「驗收證明」欄上蓋章，因而變更起訴法條，改論以刑法第二百十五條業務登載不實罪之間接正犯。惟卷查證人王璧娟於法務部調查局雲林縣調查站調查及檢察官偵訊時，雖均證稱伊有在上述申請單之「驗收證明」欄上蓋章等語（見九十二年度他字第三九號偵查卷㈠第四０頁、卷㈡第一三０頁）。但被告於檢察官偵訊時則供稱：伊並未告知王璧娟，即直接拿王璧娟之印章蓋於上述申請書上，王璧娟並不清楚等語（見九十二年度他字第三九號偵查卷㈡第一三四頁、第一三五頁）。其二人對於王璧娟有無親自在上述財物購置修膳申請書上蓋章，所述並不一致。究竟何者所述為可信？實情如何？此與被告究竟有無盜用王璧娟之印章之犯行，暨其此部分所為究應如何論罪有關。原審未加以審究釐清，並說明其取捨之理由，遽認被告係利用不知情之王璧娟在上述申請書「驗收證明」欄上蓋章，而認應成立業務登載不實罪之間接正犯，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、本件起訴書並未記載被告有利用不知情之研究助理薛耀晴填製不實之「黏貼憑證用紙」之事實。原判決認定被告有利用不知情之薛耀晴填製不實之「黏貼憑證用紙」四張之犯罪事實，而就此部分一併論以業務登載不實罪之間接正犯；但並未說明其何以得就起訴書所未記載之犯罪事實一併加以審判之理由，尚嫌理由不備。又本件公訴意旨並未指被告將其登載不實之「財物購置修繕申請單」層送嘉義大學各級行政主管及會計單位核判之行為，係涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪嫌。原判決竟於理由內說明：被告呈核行為，應屬機關內部職務上之層轉行為，非本於該偽造文書之內容而有所主張，自不能論以行使罪，公訴人認被告上揭所為已構成刑法第二百十六條之行使罪，亦有未洽云云（見原判決第二十二頁倒數第十一列至倒數第八列），其理由之說明失其依據，亦有可議。再者，原判決理由一方面說明：被告與劉吉青利用不知情之郭姓會計人員製作不實之統一發票四紙，並持以向嘉義大學行使請領款項，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪云云（見原判決第二十頁第十三列至第十七列）。一方面又謂：被告所製作內容不實之「財物購置修繕申請單」及「黏貼憑證用紙」，經逐層送請不知情之嘉義大學各行政主管及會計人員呈核之行為，應屬機關內部職務上之層轉行為，非本於該偽造文書之內容而有所主張，自不能論以行使罪云云（見原判決第二十二頁倒數第十五列至倒數第九列）。其對於被告將「登載不實之統一發票」逐級呈核以請領款項部分，認應成立行使業務登載不實文書罪，但對於被告將「購置修繕申請單」及「黏貼憑證用紙」逐級呈核以請領款項之行為，卻認為不成立行使業務登載不實文書罪，其論斷亦有矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年三月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月日
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