裁判字號：最高法院95年台上字第1213號刑事判決
裁判日期：民國95年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一二一三號
上訴人甲○○
在押選任辯護人 曾慶雲 律師
劉家榮 律師上訴人乙○○
40號選任辯護人曾慶雲律師上訴人即甲○○之妹丙○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一一五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第四四一二號、第四四一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄係記載由乙○○帶同調查人員前往其住處取出滷水一桶，搜索扣押筆錄亦由乙○○在扣押物品目錄表簽名，甲○○僅於扣押筆錄中簽名，足證當時調查人員亦認大量滷水一桶與乙○○有關，所有證據僅足推認甲○○與二盒滷水有關，與扣案滷水一桶並無關聯。而甲○○是否知悉滷水總共數量，攸關其究竟是明知內情之人，或僅是犯罪最邊緣嘍嘍，及其刑度輕重之問題。原審未調查清楚遽予認定，有判決不載理由之違法。㈡、甲○○一再辯稱調查筆錄錯誤，曾向調查人員要求更正，卻遭拒絕，故調查筆錄所載非符合其本意。原審勘驗製作調查筆錄之光碟片，發現只有影像卻無聲音，雜音很大等瑕疵，已無法推認該筆錄是否本於甲○○之真意，該調查筆錄應無證據能力，原審仍將之列為證據，並據為不利甲○○之認定，顯然違法。㈢、甲○○始終供稱不會製造安非他命，僅曾聽說製造安非他命須經過濾、煮沸、結晶等過程，並將此情告知乙○○，並不代表此行為有何幫助之意義，蓋如何過濾？需使用何種器具？以如何方式煮沸？如何結晶？乙○○之滷水已完成何一階段之製程？甲○○完全不知亦無法告知乙○○，如何僅能憑甲○○一句話即認定係幫助行為？原判決並未詳述甲○○之行為是否已達到完成製造安非他命整個過程之實質重要之幫助，亦未說明是否僅憑甲○○道聽塗說之方法，將足以完成安非他命之製造，實有判決未載理由之違誤云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、安非他命製造流程之第一階段：將鹽酸麻黃素溶劑（如丙酮）浸溶化後，脫水、風乾並加入化學藥劑製成氯假麻黃素（鹵化作用）；第二階段：將氯假麻黃素置入反應罐內，加氫氣反應或滷水（氫化作用），再以強酸強鹼中和，調整ＰＨ值為７後，以漏斗過濾瓶抽氣過濾雜質，再煮沸加入食鹽後，放涼置入冰櫃低溫結晶；第三階段：將結晶之安非他命成品撈出，加入活性碳煮沸、脫色、去雜質（純化作用）後置入冰箱冷藏，形成結晶成品即為安非他命。由上可知調查單位於乙○○住處及所經營宴窩海產店內查扣滷水，應係已完成第一階段而仍須經第二階段或第三階段製程之半成品。依證人 趙培良 、 黃慶霖 在原審之證述，渠等並未見乙○○將二盒黑水放置冰箱內冷卻或由冰箱取出，且查扣當日寒流來襲，乙○○所經營海產店又位旗津區海邊，液狀物體摸起來冰冰涼涼的，實有可能是氣候因素所致，不能以現場有冰箱即認乙○○曾將該二盒黑水放置冰箱冷卻再取出。若乙○○真有將該二盒黑水放置冰箱後再行取出，則嗣後之製造過程為何？乙○○應再以如何之製造過程方能完成安非他命之成品？所需使用之器具為何？黃慶霖亦指出：「他們製造不出來」，由現場並未查獲任何製造工具等情以觀，乙○○之行為根本尚未達「著手實行」之階段。原審未予詳查，亦未說明所查扣之物品須再經何種手續或器具為如何之加工，有判決不載理由之違誤。㈡、黃慶霖於原審證稱：「本案係緣於乙○○於其他案件中監聽電話稱東西已經結晶了，所以才報請到乙○○處搜索。」然該監聽紀錄何在？原審於審判期日並未調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：原判決綜核乙○○於第一審審理聲請羈押案之訊問中，供承自稱「 張國強 」之男子將安非他命之材料放在其住處，其找到製造安非他命之師傅甲○○，嗣並依甲○○之指示將二盒滷水拿到海產店之冰箱內冷凍後，經電話通知甲○○前來檢視時，為調查員查獲；暨甲○○亦在上開訊問中供承：民國九十四年二月十五日乙○○說有安非他命結晶體叫我過去看，之前乙○○拿滷水給我看，有告知他製造安非他命之大概過程，要乙○○用濾紙將滷水色澤過濾變白一點，再拿去煮，煮完冷卻後拿到冰箱冷凍一天就可以變成白色結晶體，乙○○在同月六日打電話說有照我告訴的方法做，滷水已放在冷凍庫，叫我去看製造的成果，我於隔日到海產店去看，發現結晶的滷水顏色太混濁，告訴他成品應該不是這樣，同月十五日乙○○又說滷水已結晶了，叫我過去看各等語。暨證人趙培良、黃慶霖在原審之證言，扣案含有安非他命成分之滷水二盒（一盒淨重約1070公克，純度53.19%，純質淨重約569公克；另一盒淨重約410公克，純度51.94%，純質淨重約213公克）及一桶（淨重約25800公克，純度44.69%，純質淨重約11
530公克），卷附法務部調查局九十三年五月二十五日及九十四年四月十四日調科壹字第09362390680號、第00000000000號檢驗通知書及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定甲○○確有幫助乙○○以滷水製造安非他命未遂之犯行，因而維持第一審論處乙○○共同製造第二級毒品未遂（累犯），甲○○幫助共同製造第二級毒品未遂罪刑之判決（乙○○處有期徒刑八年，甲○○處有期徒刑六年），駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其理由，對於乙○○辯稱:係「張國強」交付保特瓶裝之水溶液託伊代為尋找知悉製造技術之人，伊不知道該水溶液含有安非他命成分，亦未曾著手製造安非他命，扣案之滷水一桶係「張國強」擅自放置於伊住處頂樓，伊事前不知情，現場並無製造之工具，無從製造，亦未著手製造，充其量僅係單純持有安非他命云云；甲○○辯稱：伊不會製造安非他命，亦未曾教導乙○○製造安非他命云云，均如何之不足採信，亦已於理由內詳加說明及指駁，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，使之易於實施或完成犯罪行為之謂。幫助之態樣不一，有屬於精神方面者，如以言語動作予以激勵，或指導犯罪之方法等是；有屬於物質方面者，如供給金錢或器具等是；舉凡使犯人便於實行犯罪行為，所予之助力，均屬之。原判決認定甲○○基於幫助製造安非他命之犯意，口頭教導乙○○應以濾紙過濾滷水，使色澤變白，再加熱至約攝氏九十度，冷卻後置於冷凍庫內一日，即可呈現白色結晶之安非他命成品等製造技術，乙○○即依甲○○上開方法製作等情；理由中並說明甲○○上開指導之製作方法，與法務部調查局函覆之以滷水製成安非他命所須之純化再結晶步驟相合。則甲○○顯係指導乙○○以滷水製成安非他命白色結晶體之方法，以便利乙○○製造固體安非他命犯罪行為之實施，自係幫助製造第二級毒品，其對乙○○持有之滷水數量為何，是否知情，均無解其應負之幫助罪責，甲○○上訴意旨以原判決未說明在乙○○住處查扣之滷水一桶，甲○○是否知情，理由尚屬欠備云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。而所謂著手，即開始實行犯罪構成要件之行為，與著手以前所為之準備行為，迥不相同。如前所述，乙○○既已依甲○○指導之方法，先後將二盒滷水過濾、加熱、冷卻並各冷凍靜置一日，核屬將後段原料析出為高純度可供吸食施用之純化結晶步驟，自係實行製造第二級毒品之犯罪構成要件行為，縱上訴人等經查獲時，上開二盒滷水均尚未完全析出結晶為固體，而未製造成完成品，仍屬製造未遂，自非可執此遽謂僅係著手製造前之準備行為。乙○○上訴意旨以上開二盒滷水經查獲時，尚未完全結晶，即謂其尚未達著手實行之階段云云，係以自己主觀之說詞，為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。又原判決已在理由中說明勘驗法務部調查局高雄縣調查站詢問上訴人等過程之錄影帶，除因雜音等無法聽到詢問內容及回答外，未發現有何瑕疵或詢問過程有不合法之情形，上訴人等亦不曾爭執渠等在上開調查站詢問中有何非任意性之陳述，復在第一審審理聲請羈押案之訊問時，均分別為與上開調查中相同內容之自白（見聲羈字第一七○號卷第四至五頁、聲羈字第一七一號卷第五頁），則原審據以判斷上訴人等前揭自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞詢問、違法羈押或其他不當方法，而有證據能力，與卷證資料尚屬無悖。再者，黃慶霖於原審證稱係因對乙○○另案監聽中得知本件情資，始聲請前往搜索等緣由後，上訴人等及其選任辯護人均未曾主張黃慶霖此部分證述不實，並請求調查該監聽紀錄（見原審卷第一五二頁、第二○四頁），竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未就黃慶霖所陳述之另案監聽部分予以調查為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘；且原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人亦均答稱：「沒有意見」，經記明筆錄在卷（見原審卷第二○五頁），則原審對此未再為無益之調查，自亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。甲○○、乙○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又不服下級法院判決，得向上級法院提起上訴者，以刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百四十五條至第三百四十七條所列之人為限。上訴人丙○○係甲○○之妹，既非當事人，其提起本件上訴，自非法之所許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年三月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月十四日
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