裁判字號：最高法院97年台上字第985號刑事判決
裁判日期：民國97年03月07日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第九八五號上訴人甲○○選任辯護人 林俊生 律師
吳啟勳 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一四七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第一一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○以公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以公務員，共同連續利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權肆年，並為相關從刑之諭知；另以公訴意旨略稱：上訴人盜蓋其妻即國立嘉義大學 王璧娟 教授之印章，於原判決事實所認定之四紙登載不實之財物購置修繕申請書「驗收證明」欄上，涉有刑法第二百二十條、第二百十一條之偽造公文書罪嫌部分，經審理結果，認此部分之犯罪不能證明，但因公訴人認與上開有罪之部分具有裁判上一罪之連續關係，不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。其立法本旨係以被告以外之人即共同被告、共犯、被害人等於審判外之言詞或書面陳述，性質上屬於傳聞證據，如當事人無從直接對該被告以外之人行使反對詰問權，自不足以能為實體真實之發見及保障人權，且亦有違法院之直接審理及言詞審理原則，故原則上不認具證據能力。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為同法第一百五十九條之二所明定。因而被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受當事人之詰問時，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，法院即應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。本件原判決理由壹之二說明：證人 蔡正文 於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）之陳述，就調查筆錄製作之原因、過程，其「外部情況」，足以令人相信於陳述過程未受其他外力影響，其意思決定及活動顯未受有不當之干預，摻入虛偽之可能性甚低，縱未經由詰問程序以檢驗其真實性，亦顯不致損及被告之利益，其供述之信用性，自諸般情況觀之，充分地被承認，是應認證人蔡正文於該調查時之陳述應具有較可信之特別情況，且證人蔡正文之調查陳述，除有助於闡明本案待決事實之存否，於犯罪之證明上，更有以此證據為必要之特別理由存在，顯為證明本案犯罪事實存否所必要。依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認證人蔡正文於雲林縣調查站之陳述亦可採為證據（原判決第八頁第十至二十二頁）。惟證人蔡正文於雲林縣調查站供述後，未曾於審判中，以證人身分，到場具結陳述，並接受詰問，原判決復未說明該證人有同法第一百五十九條之三各款所列之情形，揆諸上揭說明，其於雲林縣調查站之證述，自不具證據能力，原判決此部分之論述有違證據法則，自有可議。（二）原判決雖據證人即上訴人之妻王璧娟於雲林縣調查站詢問、偵、審均證稱：伊有於申請單「驗收證明」欄上蓋章等語，資為有利上訴人之論據。惟卷查證人王璧娟於雲林縣調查站詢問及檢察官偵訊時，雖均證稱：伊有在上訴人之研究助理拿來之上述申請單之「驗收證明」欄上蓋章云云（見九十二年度他字第三九號偵查卷㈠第四０頁、卷㈡第一三０頁）；但上訴人於檢察官偵訊時則供稱：伊並未告知王璧娟，即直接拿王璧娟之印章蓋於該申請書上，王璧娟並不清楚等語（見九十二年度他字第三九號偵查卷㈡第一三四頁、第一三五頁）。其二人對於王璧娟有無親自在上述財物購置修膳申請書上蓋章，所述並不一致，究竟何者所述為可信？此與上訴人究竟有無盜用王璧娟之印章之犯行，暨其此部分所為究應如何論罪有關。原審未詳加審究釐清，並說明其取捨之理由，已有證據調查未盡及理由不備之違誤，本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍恝置不理，未釐清究明，亦未說明其取捨之理由，致事實仍有未明，其瑕疵依然存在，自屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。另原判決事實欄二及其①②③④記載上訴人並未採購其附表一所示之零件等情，並於判決理由貳之六之㈡之⑴說明勘查其附表二所記載之實際找到零件數目等旨；惟原判決附表一僅記載「本件採購案發流程」及其相關證據，原判決附表二則記載嘉義大學請款程序，並無上開事實及理由所認定零件之記載，案經發回，允宜更正。又原判決不另諭知無罪部分（公訴人所指圖利綠益康生物科技實業股份有限公司部分），基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十二日
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