裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第3127號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第3127號上訴人即被告丁○○選任辯護人 李世才 律師上訴人即被告壬○○更名前為戊上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度易字第455號中華民國96年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第3402號、96年度偵字第2223號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、壬○○部分均撤銷。
丁○○共同連續違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
壬○○共同連續違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用之規定，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、壬○○（原名戊○○)於民國94年3月30日，曾因竊盜案件，經本院以93年度上易字第1313號判處有期徒刑6月確定，於94年5月20日易科罰金執行完畢。緣北川營造有限公司（下稱北川營造公司)於95年4月19日，承攬臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）輸變電工程處中區施工處所發包之「谷關－卓蘭雙Ｔ翁子、豐原161KV線#38－45鐵塔工程」（該工程原係展晟營造有限公司於92年間得標，之後因故轉讓予北川營造公司），丁○○係北川營造公司於該工地之現場負責人，明知該工地係採人工挖掘，並運用烤漆浪板擋土方式由地面挖掘，且該工程所產生之土石，依合約規定，僅能載運至后里廢棄土清理有限公司堆置，不得擅自運離，又辛○○所有坐落於苗栗縣○○鄉○○段243、248、255等地號土地，及永森企業股份有限公司所有位於同段241、242等地號土地，係經主管機關依山坡地保育利用條例公告列管之山坡地，如有經營、使用山坡地之必要，除須經土地所有權人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防水土流失，而於未擬具水土保持計劃申請主管機關許可前，不得擅自從事採取土石之使用，詎丁○○竟假藉該工程施工開闢道路供大型機具通行之名義，與壬○○共同基於意圖為自己不法之所有，且基於違反山坡地保育利用條例之概括犯意聯絡，由丁○○指示壬○○在現場指揮，壬○○則自95年6月21日起，陸續僱用不知情之 林志鴻 、 林英志 （林志鴻於95年6月21日、林英志則於同年6月28日受壬○○僱用， 上開 2人業經檢察官為不起訴處分確定)駕駛挖土機，在上開241、242、243、248及255等地號土地上，挖取如附表所示範圍A、B、C、D、E區之土石後（盜挖面積詳見苗栗縣銅鑼地政事務所土地複丈成果圖，其中A、B、C、E區之土地均挖深1公尺、D區土地則挖深2.5公尺)，將之裝載於不知情之 黃正昌 （已經檢察官為不起訴處分確定，於95年6月28日受壬○○僱用)所駕駛之車號000-00號砂石車或其他不知情之不詳姓名成年人所駕駛之砂石車上，復由黃正昌或其他不詳姓名之成年人將上述土石運至約100公尺處之空地堆置，再將前述挖取之土石，搬運至有上開犯意聯絡之 廖易恩 （原名 廖思宗 ，另移由原審併案審理，並經原審以96年度易字第75號判處有期徒刑7月，減為3月又15日，其於95年6月27日受僱於壬○○）所駕駛之車號00-000號大貨車、及不知情之 劉樹森 （於95年6月28日受丁○○僱用)所駕駛之車號00-000號大貨車（劉樹森業經原審判處無罪確定），及其他不知情之不詳姓名成年人所駕駛之大貨車，將土石外運至不詳地點。另不知情之 徐瑞海 及 林文隆 （上開2人已經檢察官為不起訴處分確定）則分別受丁○○僱用，在現場從事管制車輛及打掃等工作。嗣於95年6月28日上午11時30分許，為警在上址查獲，總計盜採砂石數量為3159.18立方公尺（盜採砂石數量以附表所示範圍A、B、C、E區之面積總和4452.24平方公尺乘以挖深之1公尺等於4452.24立方公尺，加上D區面積768.78平方公尺乘以挖深之2.5公尺等於1921.95立方公尺，以上合計6374.19立方公尺，再扣除現場堆置土石甲區面積427.33平方公尺乘以高2公尺等於854.66立方公尺、及乙區面積749.45平方公尺乘以高3公尺等於2248.35立方公尺，暨載運至后里廢棄土清理有限公司之112立方公尺，合計盜採土石為3159.18立方公尺）。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人劉樹森、林英志、林志鴻、黃正昌、徐瑞海、林文隆、庚○○、丙○○、己○○、辛○○、 林文琴 、 陳進德 於檢察官訊問時，係以證人之身分經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下所為之陳述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，檢察察官於偵查中並無不法取供之情形，依上揭說明，其等於偵查中之證言，自具有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○、壬○○均矢口否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，被告丁○○辯稱：伊僱用壬○○在現場管理，並要求他要依照臺電公司所規定的廢棄土方處理方式來處理，因伊不是很常去工地現場，所以現場均由壬○○在處理；又臺電公司之人員亦有在現場，伊公司所挖取的土石也都運到后里合法的土石場，如果卡車來不及運到后里土石場，才會先將土石暫放在工地附近，而且伊公司亦有經過辛○○之同意才使用她的土地。伊公司替台電公司施作電塔塔基，需要用混凝土來澆灌，所以才把原先的農路拓寬，讓混凝土車通行，拓寬挖出來的土就放在附近，而地政事務所的人員到現場測量時，並未會同伊，伊不能認同該地政事所所為之測量云云；被告壬○○則辯稱：伊均按照工程的程序去處理，並沒有竊取土石，地政事務所測量的結果雖認為伊有超挖土石，但伊都是按照公司的指示在做，可以運出去的土石就運出去，不可以運出去的，就放在旁邊。當初伊公司在做這個工程時，鯉魚派出所的員警常常來監督，伊不可能偷挖，伊公司開路作便道所挖取之土石都放在旁邊，沒有載出去，工地裡面允許載出去的土石，伊則另外放在旁邊，再載出去云云。被告丁○○之辯護人則以：「地政事務所測量的基準與被告測量的基準有落差，是造成土石方有起訴書所載的落差量，至於A區的部份（按事後查證應係G區），被告都沒有去動，臺電公司的人有去照相，並沒有任何的證據可以證明現場的土石除載到后里棄土場以外，還有載運到別處賣掉的情形。又經過詰問，可以確認起訴書土地複丈成果圖G區範圍之部分，是在北川營造公司接手前，那個洞就存在的，由檢察官測量出來的開挖面積有4044立方公尺，減去原先就存在的G區1398立方公尺，被告等人開挖便道的面積只有2722立方公尺，這2722立方公尺就跟臺中縣政府核准的2546立方公尺是相近的，中間的落差應該就是我們講的測量的問題。又本案現場原即有農路，被告等人僅係將原有農路拓寬，地政事務所測量時並未將原有農路之部分扣除」等語，為被告丁○○辯護。
二、惟查：㈠據被告壬○○於偵查時供稱：「（問：何時開始在查獲地施
工？）1個禮拜多（按自95年6月28日往前推算）。」（見偵字第3402號卷㈠第134頁)、「（問：你為何到現場施工？）我受雇於北川營造的丁○○，我是做工的，他付我機械的工錢。」、「（問：你們載土石去何處？）馬拉灣附近的土石場。」、「丁○○有無在現場監工？）有。」、「（問：你們從何時開始做？)我記得是95年4月開工，我從開工之後就開始做。我負責整地、棄方。」、「（問：你工作與基塔有無關係？）我是做塔基及做路。」、「（問：你做基塔，是否需要挖這麼多地方？）施工範圍我不清處，丁○○叫我怎麼做，我就怎麼做，我是接受丁○○的指揮。」、「（問：為何有些與基塔無關你們還挖？）我們做路比較多。」（見偵字第3402號卷㈠第272至273頁）；證人即卡車司機黃正昌於偵查中證稱：案發當天是戊○○叫伊過去的，伊沒有將砂石外運，只將砂石載到100公尺外的空地倒，至於另外2台砂石車有沒有將砂石載到外面去，伊就不清楚了（見偵字第3402號卷㈡第79頁）；證人即卡車司機劉樹森於偵查中證稱：
是丁○○找伊過去的，錢也是找丁○○領，伊是案發當天才到現場，現場車輛調度由壬○○指揮，伊是將砂石載到后里的廢土場，伊只載了一趟等語（見偵字第3402號卷㈡第78頁）；證人即挖土機司機林英志於偵查中結證稱：案發當天是壬○○找伊過去，現場也是由他指揮，伊有看到2、3台砂石車載走砂石，但不知他們開到哪裡等語（見偵字第3402號卷㈡第77頁）；證人即挖土機司機林志鴻於偵查中結證稱：伊之前於警詢所供均實在（於警詢供稱：伊係從95年6月21日起，即在現場開挖土機等語，見偵字第3402號卷㈠第22頁），是戊○○找伊過去，伊將砂石挖到黃正昌的21噸卡車上，然後由35噸的砂石車將砂石載出去，不知載往何處。在現場有看到丁○○，他是老闆，他有交代壬○○，壬○○再交代伊等等語（見偵字第3402號卷㈡第78頁）；證人即大門管制員徐瑞海於偵查中結證稱：伊之前於警詢所供均實在（於警詢供稱：伊係從95年6月20日起，即受僱於丁○○在現場管制車輛等語，見偵字第3402號卷㈠第33頁），是丁○○雇用伊，伊有看見砂石車載滿砂石出去，但不知載到何處，門口平常是關閉的，有車輛進出才打開等語（見偵字第3402號卷㈡第80頁）；證人即負責在現場掃路之林文隆於偵查中結證稱：伊之前於警詢所供均實在（於警詢供稱：伊係從95年6月26日起，即在現場工作等語，見偵字第3402號卷㈠第37頁），是丁○○雇用伊，伊有看見幾台砂石車空車進場，滿載出去，但不知載往何處等語（見偵字第3402號卷㈡第79、80頁)。足見被告丁○○自95年6月21日，即夥同被告戊○○藉施作臺電公司電塔工程需開闢道路為名義，陸續僱請不知情之林志鴻、林英志駕駛挖土機開挖砂石，將之裝載於不知情之黃正昌或其他年籍不詳之成年司機所駕駛之砂石車，先將土石運至約100公尺外之空地處堆置，再由共犯廖易恩（原名廖思宗）、不知情之劉樹森及其他不詳姓名之成年人駕駛砂石車，將土石外運無誤。按被告壬○○係於95年6月21日即在案發現場挖取土石，而上開挖土機及砂石車之駕駛人，除林志鴻於95年6月21日即在該處工作外，廖易恩（原名廖思宗)、林英志、黃正昌、劉樹森等人則遲至95年6月27、28日始在該處工作，是本案被告丁○○、壬○○除僱上開等人外，應另有僱用其他不知情之砂石車司機載運土石甚明。㈡再依證人庚○○於偵查時結證稱：「（問：你服務何處？）
苗栗縣政府建設局土石管理課之河川駐衛警。」、「（問：（提示95年6月28日會勘紀錄）查獲的地點確實是上城段242、255、248、249土地？）是，其中249號土地是國有地（按事後經實地測量結果，被告等人並未挖取249地號之土地)，其他3筆是私有地。」、「（問：這4筆土地，被告挖的地點與臺電施工地點是否屬同一位置？)這4筆土地有大筆開挖及修路情況，不是只有挖基座而已。」「（問：本件如何查獲？)農業局由航照圖看出，通報我們前往查證，95年6月28日之前約2週我們第1次去查證，看到的情況也是有大面積的開挖，但比6月28日開挖的面積小。第1次去現場時，沒有發現行為人及機具在現場，但有開挖的痕跡，6月28日我們再去，就查獲行為人及機具。」、「（問：你在警詢說開挖的24
2、255、248、249地點不是臺電高壓電塔的基地？）是。臺電只有施工249之1、256之1土地，也只有小點範圍而已。」、「（問：一般申請開採土石是否須經縣政府同意？）需要。但這4筆都未經縣政府同意，這4筆都屬於山坡地」等語（見偵字第3402號卷㈠第180、181頁）；證人即查獲本件之員警 黃進章 於原審結證稱：「（問：本件是如何查獲的？）去年（即95年）6月下旬，當天會同苗栗分局偵查隊的同仁一同上去取締的。」、「（問：在會同偵查隊一起去取締的前一天是否有在現場附近攔檢到貨車載運土石？）不只前一天，我記得他們載運出去，他們砂石車是走山路下去，我有開過告發單，開的內容是超載。」、「（問：查獲之前，你是否在攔檢時，有問砂石車的司機，砂石是怎麼來的？）有，他們回答我說是矮山山上作臺電電塔基座剩餘的，他們要運到台中的土資場。」、「（問：當砂石車的司機這樣回答你時，後來你是否有會同所裡的同仁去現場蒐證錄影？）有的。」、「（問：你們為何要去現場蒐證錄影？）我有問他們那些土石的問題，他們說是電塔施作的，他們有拿公文給我看，我問他們數量是多少，公文上寫1千多或是2千多立方米，但是我覺得應該不會那麼多，因為我取締之前就已經告發好幾次了，都是超載的。」、「（問：你告發好幾次，跟取締的砂石車車輛、司機都是相同的人車，或不同？）都不同。」、「（問：為何後來會會同苗栗分局偵查隊到現場去勘查？）之前取締超載後，有一陣子沒有外運，後來有人跟我講說又有人砂石外運，我就會同偵查隊前往矮山取締。」等語（見原審卷第76、77頁）。是由證人庚○○、黃進章之證詞，可知上述上城段242、255、248等地號土地（嗣經實地測量後尚有241、243等地號土地）係屬山坡地，未經縣政府許可而有遭大筆開挖及修路情況，且於96年6月28日取締前，在現場附近有攔檢到貨車超運土石不只1次，而砂石車的司機皆稱是矮山山上作台電電塔基座剩餘的土石等情。
㈢衡諸卷附之土地登記謄本、地籍圖（見偵字第3402號卷㈠第
170、178頁，原審卷第40至44頁)、95年6月28日會勘紀錄、勘驗現場照片、95年10月16日臺灣臺中地方法院檢察署事務官之現場履勘筆錄及盜採現場簡圖（見偵字第3402號卷㈠第86至87、106至114、218至221、222至241、258至268頁）、苗栗縣銅鑼地政事務所95年10月16日之土地複丈成果圖（見偵字第3402號卷㈡第2、3頁）、臺中縣政府95年6月9日府工建字第0950156576號函、台電公司950411號D中區字第00000000Y函、台電公司工程採購承攬契約及詳細價目表、契約轉讓協議書、后里廢棄土清理有限公司於95年5月10日出具予北川營造公司之營建工程土石方資源收受處理同意書、證人辛○○提供之切結書（見偵字第3402號卷㈠第93至94、95、97至98、99、100、101、207頁)所示，復參酌證人即臺電公司人員己○○及臺電公司助理檢驗員丙○○之如下證詞，可知下列事實：
⒈展晟營造有限公司於92年間，得標臺灣電力股份有限公司輸
變電工程處中區施工處所發包之「谷關－卓蘭雙Ｔ翁子、豐原161KV線#38－45鐵塔工程」，原於詳細價目表中約定殘方處理（含棄運）總數量為2546立方米，至94年4月19日止，上開工程遂由北川營造公司承接，於展晟營造有限公司施工期間，已載運剩餘土石方至后里廢棄土清理有限公司之數量共計1330立方米，因此，承接之北川營造公司受核准棄運之數量僅1216立方米，合先敘明。
⒉證人丙○○於偵查中結證稱：「塔基挖洞只限於人工開挖，
現場是挖42至44號塔基，臺電公司並沒有叫被告開挖如此大面積，工程開挖不需要這麼長、這麼寬的施工便道，因為我們評估是用人工開挖，只要搬運機具如卡車、搬運車可以進入就可以，現場要挖3座塔基，土方約有900立方公尺，但現場只有43號塔基開挖，而且土方預估僅有50立方公尺。另外被告開挖的地方並不都是施工便道，有2塊與塔基相連，1個通往43號塔基，1個通往42號塔基，另外1塊正方形部分與塔基無關，不知他們為何開挖」等語（見偵字第3402號卷㈠第180至182頁）、其於原審又結證稱：「（問：提示起訴書的土地複丈成果圖，範圍A、B、C、D、E是否是新挖的痕跡？)是的。」等語（見原審卷第107頁)；證人己○○於偵查中結證稱：「臺電電塔基座使用浪板圈為擋土設備，然後人工挖掘，並不需要使用怪手，而且也不需要開挖如此大範圍，而且現場3座鐵塔基座（42至44號)，只有43號開挖」等語（見偵字第3402號卷㈠第1832）。是由證人丙○○、己○○之證詞，可知北川營造公司所承接之臺電公司電塔工程是用人工開挖，因此不需要這麼長、寬的施工便道，供搬運卡車或挖土機具通行，而現場是開挖42至44號3座塔基，預估總土方僅有900立方公尺，目前只有43號塔基開挖，而土方預估僅有50立方公尺。
⒊苗栗縣○○鄉○○段243、248、255號等3筆土地係屬辛○○
所有，而同段241、242號土地則係永森企業股份有限公司所有，均係屬山坡地保育區農牧用地。北川營造公司為施工#42－45鐵塔工程，於94年4月27日則經所有人辛○○同意經過其所有之前述地段位於矮山的土地，然辛○○並未同意被告等人將土石外運等情，亦據證人辛○○於偵查中證稱：當時與北川營造公司簽約時，對方說要做臺電公司的工程，須要做施工便道，伊事先不知道被告等人要挖取土石等語（見偵字第3402號卷㈠第201頁)。
⒋苗栗縣警察局苗栗分局鯉魚派出所（以下稱鯉魚派出所）警
員，於95年6月28日下午5時30分許，會同苗栗縣政府建設局人員、廖易恩（原名廖思宗）、劉樹森、及黃正昌、林志鴻、林文隆、林英志、徐瑞海等人，在苗栗縣○○鄉○○段24
2、255、248、249地號私有及國有土地（即臺電公司發包基礎工程施設工程現場）會勘之結果略以：「一、現場勘查○○○鄉○○段242、255、248、249等地號之私有土地及國有土地（現場附近有臺電公司發包電塔基礎施設工程）。二、本案現場查獲開挖範圍共計3處，其一：長約70公尺、寬約35公尺、深平均約1公尺，其二：長約70公尺、寬約7公尺、深平均約2.5公尺，其三：長約50公尺、寬約6公尺、深平均約1公尺，現場查獲總開挖數量共計3975立方公尺（按應係6374.19立方公尺，詳如後述）。三、另現場堆置2處砂石約2千立方公尺（按應係3103.01立方公尺，詳如後述）。四、本案查獲作業機具：挖土機3部，2部聯結車（車號：00-000、FH-255），20噸卡車1部（475-GU），其中2部聯結車皆載滿砂石為警查獲．．．」等情（見偵字第3402號號卷㈠第86至87頁）。
⒌臺灣臺中地方法院察署檢察事務官於95年10月16日上午10時
10分許，會同苗栗縣銅鑼地政事務所局人員、臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處人員己○○、被告之選任辯護人、被告戊○○、及劉樹森、黃正昌、林志鴻、林文隆、林英志、徐瑞海、庚○○、林文琴等人，在苗栗縣三義鄉鯉魚潭矮山村履勘現場之結果為：「一、拍攝現場照片囑託銅鑼地政事務所鑑定，二、關係人辛○○女兒林文琴表示前往塔基第43號電塔之便道，被告有可能盜挖○○○鄉○○段○○○○號土地．．．」，並由檢察事務官初步繪製盜採現場簡圖並將盜挖地區分別標示A、B、C、D、E區之簡圖（見偵字第3402號卷㈠第218至221頁）。而依苗栗縣銅鑼地政事務所繪製之土地複丈成果圖所示：○○○鄉○○段243、240、241等3筆地號土地間，有1土堆，其面積為427.33平方公尺（即複丈成果圖○○○區○○○○段248、243地號土地間，有1土堆，其面積為749.45平方公尺（即複丈成果圖之堆土區乙)；複丈成果圖上所示之A、B、C、D、E區，即為遭開挖之地區，其中A區之面積為2106.38平方公尺、B區面積為110
9.33平方公尺、C區面積為689.95平方公尺、D區面積為768.78平方公尺、E區面積為546.58平方公尺」，此有土地複丈成果圖在卷可查（見偵字第3402號卷㈡第2、3頁)。參以證人庚○○於偵查中所證：「（問：警詢中說現場開挖3處，長、寬、深分別為⑴：70乘35乘1、⑵：70乘7乘2.5、⑶：
50乘6乘1，分別是簡圖的哪3處？）1是指A區、2是指D區、3是指BC區，A區包括E區」等語（見偵字第3402號卷㈠第244頁)，依此計算，現場遭開挖之土石數量，總計為6374.19立方公尺（計算方式：A、B、C、E之面積總和為4452.24平方公尺乘以挖深之1公尺等於4452.24立方公尺，加上D部分面積768.78平方公尺乘以挖深之2.5公尺等於1921.95立方公尺，以上合計6374.19立方公尺）；又現場有堆放2堆土石，大的土堆高約2.5至3公尺，小的土堆則為1.5至2公尺，亦據證人庚○○於本院證述在卷（見本院卷第135頁)，依此計算，現場堆置之土石總數量合計為3103.01立方公尺（計算方式：依最有利於被告之方式計算，小的土堆即複丈成果圖之甲區，其土石高2公尺乘以面積427.33平方公尺等於854.66立方公尺、大的土堆即複丈成果圖之乙區，其土石高3公尺乘以面積749.45平方公尺等於2248.35立方公尺，以上合計為3103.01立方公尺）；而95年6月間，由北川營造公司載運至后里廢棄土清理有限公司之土石數量為112立方公尺，此有后里廢棄土清理有限公司95年6月份止之營建工程剩餘土石方資源暫存回收轉運再利用實際處理明細表在卷可查（見偵字第3402號卷㈡第44頁）。是以，本案現場遭盜挖之土石數量總計為6374.19立方公尺，扣除現場該2堆土石總數量3103.01立方公尺，及北川營造公司上開載運至后里廢棄土清理有限公司之土石數量112立方公尺，總計遭盜採之土石總數量為3159.18立方公尺（計算方式：6374.19立方公尺減310
3.01立方公尺減112立方公尺等於3159.18立方公尺）。至於現場該2堆土石，因無證據證明被告2人有盜採之意圖（蓋被告2人亦有可能將該2堆土石，作為回填使用），依罪疑有利於被告之法理，於計算被告2人盜挖之土石數量時，自應扣除該2堆土石之數量。又觀諸卷附之地籍圖謄本所示○○○鄉○○段○○○○號土地與同段248、249-1、245、250地號等土地相鄰，而本件測量結果，開挖土石之範圍係位於○○鄉○○段241、242、243、248、255地號土地之間（即如前述土地複丈成果圖A、B、C、D、E區所示），而未及同段249地號土地。雖鯉魚派出所警員查獲本件當日下午，會同相關人員到場勘驗時，誤認被告等人亦有開挖249地號土地，應係當時未會同地政事務所測量人員實地測量，對於行為地之地號認定未臻精確，即根據相關當事人之陳述而為誤載；而當日所計算之現場查獲總開挖數量為3975立方公尺，及上開2堆土石之數量約為2千立方公尺，則係根據會勘人員目測而為估算，當日並未實際丈量該2堆土石所占有之面積等情，亦據證人庚○○於本院證述在卷（見本院卷第135頁)，是鯉魚派出所警員於95年6月28日下午5時30分許，會同相關人員履勘現場之結果認定：本案亦有開挖○○○鄉○○段249地號土地，且現場開挖之土石總量為3975立方公尺，現場2堆土石之總量為2千立方公尺，僅係目測之初估結果，有關遭開挖的土地、開挖及堆置在現場之土石總量，應以前述測量人員所製作之土地測量成果圖所示之地號，及以複丈成果圖上所示之A、B、C、D、E、甲、乙區所示之面積乘以開挖之深度，暨現場堆置土石之高度為計算之標準為正確，亦即本件遭開挖之土地係位於○○鄉○○段241、242、243、248、255等地號土地，而總盜採砂石數量為6374.19立方，現場2堆土石之數量為3103.01立方公尺。
⒍綜上，被告丁○○係北川營造公司之工地負責人，該公司於
95年4月19日起，承接臺電公司#38－45之鐵塔工程，施工至查獲日95年6月28日止，僅43號塔基開挖，而土方預估僅有50立方公尺。於上述施工期間，竟以該工程施工需開闢道路供大型機具通行之用，未先擬具水土保持計劃經苗栗縣政府等主管機關許可，亦未經地主之同意，於○○鄉○○段241、242、243、248、255地號非臺電公司所有之山坡地，指示被告壬○○，僱用證人林英志、林志鴻駕駛挖土機，在上述土地開挖，挖取如土地複丈成果圖表所示範圍A、B、C、D、E部分土石後，再由廖易恩（原名廖思宗)、劉樹森及其他不詳姓名之司機駕駛大貨車，外運至不詳地點。嗣於95年6月28日為警查獲，盜採之砂石數量達6374.19立方公尺，而現場堆放之該2堆土石之數量則為3103.01立方公尺，另運送至后里廢棄土清理有限公司之土石數量則為112立方公尺，總計遭盜採之土石總數量為3159.18立方公尺之事實，堪予認定。
㈣被告等人及選任辯護人雖以前詞置辯，然查：
⒈證人徐瑞海、林文隆皆證 稱渠 等係受雇於被告丁○○，且門
口平常是關的，有車輛進出才打開等情；證人林志鴻亦證稱在現場有看到被告丁○○，其才是老闆等語，均詳如前述。又證人即辛○○之女兒林文琴於偵查亦結證稱：「．．．今天我另外帶1份切結書，上面所記載之『丁○○』、『本工程在施工中絕對負責外人進入盜採』、『95年』等字句，都是丁○○事後補上的，且這件事都是丁○○與我們接洽的」等語（見偵字第3402號卷㈠第202頁)，並有該份切結書附卷可稽（見偵字第3402號卷㈠第206頁)，是被告丁○○顯係代表北川營造公司與上述上城段243、248、255等3筆地號土地之所有人辛○○簽約借道施工，被告丁○○辯稱：伊不常到現場，不知道本案之情形云云，顯係事後卸責之詞。
⒉辛○○僅係同意北川營造公司為施工之便，得以通過其所有
之上開土地，此有上開切結書在卷可查，然被告丁○○、壬○○不僅未取得苗栗縣政府准許開發山坡地保育區之許可證明外，又擅自盜採辛○○所有之上開土地及永森企業股份有限公司所有○○○鄉○○段241、242等地號土地之土石，此有上開複丈成果圖及土地登記謄本在卷可查（見偵字第3402號卷㈠第170至173頁，原審卷第40至44頁），是被告丁○○辯稱：伊有得辛○○之同意云云，亦不足採信（蓋辛○○僅同意借道經過，而非同意挖取土石）。
⒊有關本案之測量方法，業據證人即負責本案測量之乙○○於
本院證稱：測量時現場已經有噴上紅漆，該紅漆係檢察官（按應係檢察事務官，下同）履勘現場時噴上的，伊等係按照所噴的紅漆實地測量，往42號鐵塔所在之道路挖得蠻直的，當時檢察官說只須測量路的頭尾兩端，另往43號鐵塔的道路很彎曲，檢察官要伊等實際測量出路的彎度與寬度等語（見本院卷第77頁），足見測量人員是依據實地之現狀而測出遭盜挖部分之面積，是被告丁○○於95年10月16日履勘現場時雖未到場，亦不能因此即否定上開複丈成果圖之真實性。
⒋被告丁○○雖辯稱：上開複丈成果圖所計算之盜挖面積，並
未扣除原有之農路寬度云云。然查，若僅拓寬道路，而未向下挖取土石（即上開證人庚○○所證，各挖深1公尺及2.5公尺），自無盜採土石可言。本案計算被告等人所盜採之土石數量，係以被告等人所挖取之深度為據，再乘以開挖之面積，而非以拓寬之面積為準，而證人庚○○係以相鄰土地之落差、地形及原有的地貌實地測量結果，認被告等人在上開複丈成果圖所示之A、B、C、E區部分挖深1公尺，在D區部分挖深2.5公尺等情，亦據證人庚○○於本院證述屬實（見本院卷第134、135頁），是被告丁○○上開所辯，亦不足作為有利於其之認定。
⒌而依證人即后里廢棄土清理有限公司負責人陳進德於偵查中
所證：「展晟營造公司是從93年12月開始，一直載運到94年3月份，共載運了1320（按應係1330）立方公尺，94年3月份一直到95年6月間，這工程就沒有載運廢土到我們廢土場，從95年6月開始，北川營造公司才開始載廢土到我們廢土場，一直到95年11月份，北川營造公司載運數量共計689立方公尺」等語（見偵字第3402號卷㈡第8頁)，另依后里廢棄土清理有限公司95年6月之營建工程剩餘土石方資源暫存回收轉運再利用實際處理明細（見偵字第3402號卷㈡第44頁）所示，北川營造公司承攬臺電公司電塔工程期間，於95年6月間僅載運112立方公尺之合法棄置土方至核准之后里土石方資源堆置場，是臺電公司上開工程之土方數量雖有2546立方公尺（此有工程採購承攬契約書附於偵字第3402號卷㈠第97、98頁可證)，然北川營造公司於本案盜採時間之95年6月間，僅載運112立方公尺之土方至合法棄土場，選任辯護人認本案應扣除全部工程之土方2546立方公尺，亦屬無據。又上開複丈成果圖中所示之G區範圍，係舊有之挖掘痕等情，已據證人丙○○於原審證述在卷（見原審卷第106頁），是G區範圍之土石並無證據證明係被告等人所盜採，附此敘明。
㈥綜上，被告丁○○、戊○○上述辯解，顯為臨訟卸責之詞，均不足為採，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定。
三、按被告等人行為後，刑法部分條文業於95年7月1日修正施行，有關本案之新、舊法比較適用如下：
㈠被告等人行為後，刑法第56條連續犯之規定業經廢除，惟廢
除連續犯後，須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告等人，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第56條連續犯之規定處斷。
㈡刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期
徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元300元(即新台幣900元）折算1日，易科罰金。」而修正公布施行後該條項則改為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，易科罰金。」比較新舊法規定，亦以修正公布施行前之易科罰金折算標準較有利於被告等人。
㈢被告戊○○於行為後，刑法第47條累犯之規定雖有修正，但
無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，其均構成累犯，無庸依刑法第2條第1項之規定，為新舊法比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決意旨）。
四、核被告丁○○、壬○○所為，均係違反山坡地保育利用條例第10條、第9條第4款之規定，應依同條例第34條第1項處罰。又山坡地保育利用條例第34條第1項規定之擅自採取土石使用罪，其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院92年度台非字第232號判決意旨參照)。是檢察官認其等係犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪，容有誤會，但起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官之起訴法條。被告丁○○、壬○○先後多次犯行（即自95年6月21日起至同年6月28日被查獲止），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。檢察官雖僅起訴被告丁○○、壬○○從95年6月23日起至被查獲時止之犯行，但被告丁○○、壬○○於95年6月21日起，即在該地盜挖土石，已詳如前述，因被告丁○○、壬○○自95年6月21日起之犯行，與起訴部分有修正前刑法第56條裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告丁○○、壬○○與廖易恩（原名廖思宗，其自95年6月27日受僱時起)就上開犯行，彼此間互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丁○○、壬○○利用不知情之林英志、林志鴻、黃正昌、劉樹森及其他不詳姓名之成年人砂石車司機盜取砂石，應論以間接正犯。被告壬○○有犯罪事實欄所示之前科，於94年5月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案執行有期徒刑完畢後5年內再犯上述之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、原審以被告等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠原審於犯罪事實欄記載被告丁○○、壬○○共同基於意圖為自己不法之所有，且基於違反山坡地保育利用條例之「概括犯意聯絡」，而犯本案之罪，然於理由欄卻漏未依修正前刑法第56條之規定論以連續犯；㈡被告2人盜取之砂石總量為3159.18立方公尺，原審誤認為4044.24立方公尺；㈢原審疏未論述被告2人應成立間接正犯；㈣被告2人係自95年6月21日起即在現場盜挖土石，原審誤認係自95年6月23日起，以上均有未洽。被告2人上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告2人共同在他人山坡地採取土石，將山坡地原有之地形、地貌嚴重破壞，對土地權利人之權益及公眾之生命、身體、財產安全造成相當危害，其等犯後猶否認犯行，飾詞卸責，犯後態度不佳，並衡酌其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得及所造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又查，被告2人上開違反山坡地保育利用條例之犯行，係在96年4月24日之前所犯，符合中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，減其等宣告刑二分之一，並依同條例第9條及修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。末查，扣案之廖思宗、黃正昌、林志鴻、劉樹森、林文隆、徐瑞海、 林志英 所有之行動電話及門號非被告2人所有，且不能證明係供本案犯罪所用之物，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第第299條第1項前段、第300條，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條第1項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段、中華民國96罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年6月26日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國97年6月30日附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條第1項違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。