裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第778號判決
裁判日期：民國94年03月01日
裁判案由：綜合所得稅
高雄高等行政法院判決
九十三年度訴字第七七八號民國原告甲○○訴訟代理人 蔡錫欽 律師
李育任 律師被告財政部臺灣省南區國稅局代表人乙○○局長訴訟代理人丙○○上列當事人間因綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十三年八月五日台財訴字第０九三００三０七一三０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要:緣原告及其配偶 朱順旗 係山京股份有限公司（下稱山京公司）股東，該公司截至民國（下同）八十六年度未分配盈餘累積數新臺幣（下同）五一、一九九、六三八元，超過已實收資本額二０、
０００、０００元，經被告所屬岡山稽徵所通知辦理增資、分配或加徵營利事業所得稅，惟該公司未依規定期限辦理，被告所屬岡山稽徵所乃以該公司未分配盈餘累積數按原告及其配偶出資額比例計算，分別核定營利所得一二、七九九、九００元及五、一
一九、九六０元，併課其九十年度綜合所得稅，原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明:
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決:
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由:
一、原告起訴意旨略謂:
（一）山京公司早已於八十八年七月二十一日辦理歇業在案，公司已無資產價值，事實上已無盈餘可以分配給股東，且不可歸責於股東：
⑴按公司組織之營利事業擅自停業或他遷不明（虛設行號及
違章未結者除外），其核定未分配盈餘累積數超過法定得保留限額，未經分配亦未依限辦理增資，如經稽徵機關研判無歸戶課徵股東所得稅之價值者，得免依所得稅法第七十六條之一第一項規定歸戶課徵其股東所得稅。惟其股東分派剩餘財產之時價超過其出資額部分，仍應歸入其取得年度所得稅。財政部八十三年二月十三日台財稅字第八三一五八二七六六號函釋可參。
⑵山京公司原負責人 朱添泉 為名義負責人，公司實際負責人
為何安心，此有臺灣高雄地方法院檢察署不起訴處分書影本一份可證，公司資產已由實際負責人掏空，公司已無盈餘可以分配給股東，故無歸戶課徵股東所得稅之價值。⑶本案原告為小股東，非公司之經營者，不負實際經營責任
，此有山京公司董事監察人名冊及股東名冊影本乙份可稽。本案未分配盈餘之資金為公司實際負責人所席捲，小股東仍然要在稅上負擔「強制歸戶」之不利益，顯然非常不公平。
⑷另外，因為此等小股東不負實際經營責任，也沒有能力證
明公司資金流向，如果稅捐稽徵機關一定要對此等小股東進行「強制歸戶」，首應自行舉出本證，證明山京公司八十六年度未分配盈餘之資金在實際歸戶年度仍然存在。本案原告為小股東，本不負實際經營責任，法律上無法得知公司之資產負債之情形，應舉證責任分配之原則，此時應由稅捐稽徵機關就「未分配盈餘於實際歸課年度仍然存在」一事，負舉證證明之責任。
⑸被告對於山京公司已辦理停業，且遷移他處，揆諸上開財
政部函釋，已無歸戶課徵股東所得稅之價值，得免依所得稅法第七十六條之一第一項規定歸戶課徵其股東所得稅方為適法，但被告仍予歸戶課徵股東所得稅，顯然違背法令，自屬不當。
（二）系爭被告所屬岡山稽徵所八十八年十月十二日南區國稅岡山資字第八八Ｏ二Ｏ九二一號通知函，為送達不合法：⑴按「稽徵稅捐所發之各種文書，得向納稅義務人之代理人
、代表人、經理人或管理人以為送達；應受送達人在服役者，得向其父母或配偶以為送達。無父母或配偶者，得委託服役單位代為送達。」此為稅捐稽徵法第十九條第一項所特別明文規定，稽徵稅捐所發之各種文書，除向納稅義務人本人為送達外，尚有「代理人」、「代表人」、「經理人」及「管理人」等四種人送達方為合法送達，排除其他人之適用。
⑵查稅捐之送達，於上揭稅捐稽徵法第三章第二節（即第十
九條第一項）已有專節規定，依同法第一條規定：「稅捐之稽徵，依本法之規定，本法未規定者，依其他有關法律之規定」即稅捐稽徵法對送達已有專章節規定，則無須適用其他有關送達之規定。
⑶依稅捐稽徵法第十九條第一項規定所謂之代理人，應限於
納稅義務人所委任之代理人，除納稅義務人有委任代理人，始得向代理人為之送達。臺北高等行政法院判決認為「除非納稅義務人有委任其配偶為代理人，否則稅捐機關都不得以配偶為文書送達人」，此有九十三年十二月十七日工商日報之剪報影本一份可參。同理，本案朱添泉之父親雖為同居人，但並非朱添泉委任之代理人，其收受送達文書，自屬不合法。稅捐稽徵之文書應向納稅義務人為送達，並送達於其住居所、事務所或營業，始為適法。
⑷查民事訴訟法第一百三十七條規定之補充送達，係規定「
送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」，惟本案系爭稅捐通知文書應受送達人即納稅義務人為山京公司，並非朱添泉個人，朱添泉僅為公司之代表人，有權收受山京公司之稅捐文書之權利，但畢竟朱添泉並非納稅義務人即稅捐文書應受送達人；即「朱添泉之父親」與朱添泉雖為同居人，但「朱添泉之父親」與山京公司既非同居人亦非受僱人，系爭稅捐通知文書送達於「朱添泉之父親」自屬未合法送達。
⑸又同居之代理人，應限於納稅義務人所委任之代理人，其
依民法第一千零三條第一項規定，雖就日常家務有與納稅義務人互為代理人之權限，然仍非前揭稅捐稽徵法所定納稅義務人委任之代理人，固除納稅義務人有委任其同居人為代理人，稅捐稽徵之文書應向納稅義務人為送達，並送達於其住居所、事務所或營業，始為適法。再者，本件除得向法人之代理人、代表人、經理人或管理人為依法送達外，尚可依稅捐稽徵法第十八條而為送達。依稅捐稽徵法第十八條第一項寄存送達之規定：「稅捐稽徵機關為稽徵稅捐所發之各種文書，應受送達人拒絕收受者，稅捐稽徵機關得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作成送達通知書，黏貼於應受送達人之住所、居所、事務所或營業所門首，以為送達。」；另同條第二項規定：「應受送達人行蹤不明，致文書無從送達者，稅捐稽徵機關應先向戶籍機關查明；如無著落時，應由稅捐機關保管應送達之文書，而於牌示處黏貼，並於新聞紙登載公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取。」是謂公示送達。職是，本件於稅捐文書送達原告之營業所而遭郵政機關以遷移不明退回時，自應依稅捐稽徵法第十八條第一項以寄存送達方式而為送達，始為合法；或依稅捐稽徵法第十八條第二項對原告為公示送達。惟被告卻捨稅捐稽徵法送達規定不用，而對原告代表人之同居人而為送達，認事用法，顯有未洽。
（三）按「公司組織之營利事業，其未分配盈餘累積數超過已收資本額二分之一以上者，應於次一營業年度內，利用未分配盈餘，辦理增資，增資後未分配盈餘保留數，以不超過本次增資後已收資本額二分之一為限，其未依規定辦理增資者，稽徵機關應以其全部累積未分配之盈餘，按每股份之應分配數歸戶，並依實際歸戶年度稅率，課徵所得稅。
前項所稱未分配盈餘，以經主管稽徵機關核定之營利事業所得額，減除左列各項後之餘額為準：‧‧‧。」「公司得在不超過已收資本額之限度內，保留盈餘，不予分配；‧‧‧但超過以上限度時，就其每一年度再保留之盈餘，於加徵百分之十營利事業所得稅後，不受所得稅法之限制。」為行為時所得稅法第七十六條之一及促進產業升級條例第十五條第一項所明文規定，另中小企業發展條例第三十六條第一項亦規定：「中小企業得在不超過已收資本額一倍之限度內，保留盈餘不予分配；超過以上限度而不予分配者，就其每一年度再保留之盈餘，於加徵百分之十營利事業所得稅後，不受所得稅法之限制。」。而促進產業升級條例第十五條第一項及中小企業發展條例第三十六條第一項係現行所得稅法第七十六條之一之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用行為時促進產業升級條例第十五條第一項及中小企業發展條例第三十六條第一項之規定，換言之，被告應依行為時促進產業升級條例第十五條第一項及中小企業發展條例第三十六條第一項向山京公司加徵百分之十營利事業所得稅方為適法，被告竟依現行所得稅法第七十六條之一之規定，強制歸戶課徵股東所得稅，顯已違法租稅法定原則及特別法優於普通法之原則。
（四）綜上，山京公司事實上已無盈餘可以分配給股東，且不可歸責於股東，又山京公司早已於八十八年七月二十一日辦理歇業在案，且無歸戶課徵股東所得稅之價值，得免依行為時所得稅法第七十六條之一第一項規定歸戶課徵其股東所得，另被告所屬岡山稽徵所八十八年十月十二日南區國稅岡山資字第八八Ｏ二Ｏ九二一號通知函，為送達不合法，自應另為合法之送達，被告未依促進產業升級條例第十五條第一項向山京公司加徵百分之十營利事業所得稅，竟依現行所得稅法第七十六條之一之規定，強制歸戶課徵股東所得稅，已屬不當。
二、被告答辯意旨略謂:
（一）按「稅捐之稽徵，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。」、「為稽徵稅捐所發之各種文書，得向納稅義務人之代理人、代表人、經理人或管理人以為送達。」為稅捐稽徵法第一條及第十九條第一項前段所明定。次按「公司組織之營利事業，其未分配盈餘累積數超過已收資本額二分之一以上者，應於次一營業年度內，利用未分配盈餘，辦理增資，增資後未分配盈餘保留數，以不超過本次增資後已收資本額二分之一為限；其未依規定辦理增資者，稽徵機關應以其全部累積未分配之盈餘，按每股份之應分配數歸戶，並依實際歸戶年度稅率，課徵所得稅。」為所得稅法第七十六條之一第一項所規定。又「中小企業得在不超過已收資本額一倍之限度內，保留盈餘，不予分配；超過以上限度而不分配者，就其每一年度再保留之盈餘，於加徵百分之十營利事業所得稅後，不受所得稅法之限制。」、「機關致送人民之公文，得準用民事訴訟法有關送達之規定。」為中小企業發展條例第三十六條及公文程式條例第十三條所規定。另「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」為民事訴訟法第一百三十七條第一項所規定。再「所得稅法第七十六條之一之規定與公司法尚無牴觸。說明：一、個人綜合所得稅之課徵，固以收付實現為原則，但所得稅法第七十六條之一係屬一般原則之特別規定，該條對於未分配盈餘強制歸戶課稅即有明文，在適用上自不發生與收付實現原則是否牴觸問題。」、「經核對其未分配盈餘累積數確已超過法定限額，並選定依所得稅法第七十六條之一規定辦理者，或逾期未選定加徵營利事業所得稅者，稽徵機關應以所得稅法第七十六條之一第一項規定所稱『次一營業年度』或未及時歸戶案件『查獲年度』之十二月三十一日股東名簿所載股東為對象，於翌年按每股東之應分配數予以歸戶，並將課稅所得資料通報‧‧‧公司，由公司通知其股東將歸戶課稅所得併入歸戶年度所得申報納稅；如未將該分配數申報為所得，於核定其該年度所得稅時應併入計課。」為財政部六十五年十一月三十日台財稅第三七八九八號及七十七年十二月三十日台財稅第000000000號函所明釋。
（二）原告及其配偶係山京公司股東，該公司截至八十六年度未分配盈餘累積數五一、一九九、六三八元，超過已收資本額二０、０００、０００元，經被告通知辦理增資、分配或加徵營利事業所得稅，惟該公司逾期未依規定期限辦理，乃以該公司未分配盈餘累積數按原告及其配偶出資額比例強制歸戶計算，核定九十年度營利所得一二、七九九、九００元及五、一一九、九六０元。原告不服，申經復查結果以原告及其配偶九十年度為山京公司股東，為其所不爭，該公司截至八十六年度未分配盈餘累積數五一、一九
九、六三八元，超過已收資本額二０、０００、０００元，經被告八十八年十月十二日南區國稅岡山資字第八八０二０九二一號函通知該公司辦理增資、分配或加徵營利事業所得稅，已合法送達，有雙掛號回執可稽，惟該公司未依規定期限辦理，依首揭規定，被告就全部未分配盈餘累積數按原告及其配偶出資額比例計算，核定原告及其配偶九十年度營利所得，固非無據，惟計算有誤，重行核算營利所得一二、七九九、九０九元（51,199,638元×5,000,000元/20,000,000元）及五、一一九、九六三元（51,199,638元×2,000,000元/20,000,000元），尚較原核定營利所得為高，基於行政救濟不能更不利於原告之法理，原核定原告及其配偶營利所得一二、七九九、九００元及五、一一九、九六０元，乃予維持。
（三）查稅捐稽徵機關為稽徵稅捐所發各種文書之送達，除依稅捐稽徵法第十八條規定辦理外，復得依同法第十九條規定向納稅義務人之代表人為送達，又依稅捐稽徵法第一條：
「稅捐之稽徵，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。」及公文程式條例第十三條：「機關致送人民之公文，得準用民事訴訟法有關送達之規定。」與民事訴訟法第一百三十七條第一項「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」規定。因此，納稅義務人係公司者，原則上應對其事務所或營業所為送達；但若無法送達時，亦得向其代表人為送達；至若送達時，不獲會晤應受送達人時，得將文書交付其有辨別事理能力之同居人，故於付與該有辨別事理能力之同居人接收時，已生送達之效力。本件山京公司截至八十六年度未分配盈餘累積數
五一、一九九、六三八元，超過已收資本額二０、０００、０００元，被告將八十八年十月十二日南區國稅岡山資字第八八０二０九二一號函寄送該公司營業所在地通知該公司辦理增資、分配或加徵營利事業所得稅，遭郵局以遷移不明退回，經向戶籍機關查明應受送達人（該公司負責人朱添泉）現址遞送，由其同戶籍 朱日頌 （負責人之父）於八十八年十月三十日簽收，並已合法送達，有遷移不明遭退回之雙掛號郵件、戶政連線戶籍資料及蓋有朱日頌代收章之雙掛號回執可稽，被告送達程序，並無違誤。
（四）被告以南區國稅岡山資字第八八０二０九二一號函將辦理增資、分配或加徵百分之十營利事業所得稅之選擇通知函寄發山京公司營業所在地，係遭郵局以遷移不明退回，並非遭應受送達人拒絕收受，自無寄存送達之適用，又被告嗣依法改向該公司代表人之戶籍地送達，並已合法送達，亦無應受送達人行蹤不明，致文書無從送達，應為公示送達之情形，原告所稱，顯係對法令之誤解。
（五）原告所舉行政院台八十四年訴字第二二八七七號再訴願決定，係屬個案，與本件案情不同，核難援引適用。又如前所述，被告將八十八年十月十二日南區國稅岡山資字第八八０二０九二一號選擇函付與該有事理能力之同居人朱日頌接收之時，依首揭規定，已生送達之效力，至於該同居人有無轉交與應送受達人或於何時轉交，均不影響其已合法送達之效力。
（六）綜上，原告所訴，洵不足採，請將原告之訴予以駁回。理由
一、按「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之︰第一類︰營利所得︰公司股東所獲分配之股利總額、合作社社員所獲分配之盈餘總額、合夥組織營利事業之合夥人每年度應分配之盈餘總額、獨資資本主每年自其獨資經營事業所得之盈餘總額及個人一時貿易之盈餘皆屬之。」、「公司組織之營利事業，其未分配盈餘累積數超過已收資本額二分之一以上者，應於次一營業年度內，利用未分配盈餘，辦理增資，增資後未分配盈餘保留數，以不超過本次增資後已收資本額二分之一為限；其未依規定辦理增資者，稽徵機關應以其全部累積未分配之盈餘，按每股份之應分配數歸戶，並依實際歸戶年度稅率，課徵所得稅。」分別為行為時所得稅法第十四條第一項第一類、第七十六條之一第一項所明定。次按「公司得在不超過已收資本額之限度內，保留盈餘，不予分配；‧‧‧但超過以上限度時，就其每一年度再保留之盈餘，於加徵百分之十營利事業所得稅後，不受所得稅法之限制。」、「中小企業得在不超過已收資本額一倍之限度內，保留盈餘，不予分配；超過以上限度而不分配者，就其每一年度再保留之盈餘，於加徵百分之十營利事業所得稅後，不受所得稅法之限制。」亦分別為行為時促進產業升級條例第十五條第一項、中小企業發展條例第三十六條第一項所明定。又「個人綜合所得稅之課徵，固以收付實現為一般原則，但所得稅法第七十六條之一係屬一般原則之例外規定，未分配盈餘強制歸戶課稅仍應依該法條規定辦理，在適用上與收付實現原則並不牴觸。」、「經核對其未分配盈餘累積數確已超過法定限額，並選定依所得稅法第七十六條之一規定辦理者，或逾期未選定加徵營利事業所得稅者，稽徵機關應以所得稅法第七十六條之一第一項規定所稱『次一營業年度』或未及時歸戶案件『查獲年度』之十二月三十一日股東名簿所載股東為對象，於翌年按每股東之應分配數予以歸戶，並將課稅所得資料通報公司，由公司通知其股東將歸戶課稅所得併入歸戶年度所得申報納稅；如未將該分配數申報為所得，於核定其該年度所得稅時，應併入計課。」分別為財政部六十五年十一月三十日台財稅第三七八九八號及七十七年十二月三十日台財稅第000000000號函釋有案。上開函釋係主管機關就所得稅法適用之疑義本於職權所為之釋示，與所得稅法首揭規定之意旨無違，本院自得予以適用。
二、經查，原告及其配偶朱順旗係山京公司股東，該公司截至八十六年度未分配盈餘累積數五一、一九九、六三八元，超過已實收資本額二０、０００、０００元，經被告所屬岡山稽徵所通知辦理增資、分配或加徵營利事業所得稅，惟該公司未依規定期限辦理，被告所屬岡山稽徵所乃以該公司未分配盈餘累積數按原告及其配偶出資額比例計算，分別核定營利所得一二、七九九、九００元及五、一一九、九六０元，併課其九十年度綜合所得稅，原告不服，申經復查結果以被告就全部未分配盈餘累積數按原告及其配偶出資額比例計算，核定原告及其配偶九十年度營利所得，固非無據，惟計算有誤，重行核算營利所得一二、七九九、九０九元（51,199,638元×5,000,000元/20,000,000元）及五、一一九、九六三元（51,199,638元×2,000,000元/20,000,000元），尚較原核定營利所得為高，基於行政救濟不能更不利於原告之法理，原核定原告及其配偶營利所得一二、七九九、九００元及
五、一一九、九六０元，乃予維持等情，有被告對原告九十年度綜合所得稅結算核定通知書、繳款書、累積未分配盈餘超限強制歸戶明細表及被告所屬岡山稽徵所八十八年十月十二日南區國稅岡山資字第八八０二０九二一號函、掛號郵件回執、被告九十三年三月九日南區國稅法二字第０９３０１０９５２４號復查決定書等附於原處分卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，堪以認定。
三、原告雖訴稱：被告所屬岡山稽徵所八十八年十月十二日南區國稅岡山資字第八八０二０九二一號通知函，為送達不合法，應另為合法之送達；而行為時促進產業升級條例第十五條第一項及中小企業發展條例第三十六條第一項係現行所得稅法第七十六條之一的特別規定，自應優先適用，被告卻未依該規定向山京公司加徵百分之十營利事業所得稅，竟依現行所得稅法第七十六條之一規定，強制歸戶課徵股東所得稅，已屬不當；另山京公司原負責人朱添泉為名義負責人，公司實際負責人為何安心，公司資產已由實際負責人掏空，公司已無盈餘可以分配給股東，且不可歸責於股東；又山京公司早已於八十八年七月二十一日辦理歇業在案，且無歸戶課徵股東所得稅之價值，依財政部八十三年二月十三日台財稅字第八三一五八二七六六號函釋意旨，得免依所得稅法第七十六條之一第一項規定歸戶課徵其股東所得云云，資為爭議。
四、惟按，稅捐稽徵機關為稽徵稅捐所發各種文書之送達，除依稅捐稽徵法第十八條規定辦理外，復得依同法第十九條規定向納稅義務人之代表人為送達，其餘有關送達程序等事項，依稅捐稽徵法第一條：「稅捐之稽徵，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。」及公文程式條例第十三條：「機關致送人民之公文，得準用民事訴訟法有關送達之規定。」另民事訴訟法第一百三十七條第一項規定：「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」職此，納稅義務人係公司者，原則上應對其事務所或營業所為送達；但若無法送達時，亦得向其代表人為送達；至若送達時，不獲會晤應受送達人時，得將文書交付其有辨別事理能力之同居人（最高行政法院九十一年度裁字第六００號裁定參照）。故於付與該有事理能力之同居人接收之時，已生送達之效力；至於該同居人有無轉交與應受送達人或於何時轉交，均不影響其已合法送達之效力。查，山京公司係於八十八年七月二十一日歇業，被告所屬岡山稽徵所於八十八年十月十二日以南區國稅岡山資字第八八０二０九二一號函通知原告辦理增資、分配或加徵百分之十營利事業所得稅之文書寄送山京公司營業所在地即高雄縣○○鄉○○村○○路○○號一樓，惟遭郵政機關以遷移不明退回，有關岡山郵局八十八年十月十三日大宗郵資已付掛號函件收據第０五五九三號函退回證明影本附於原處分卷可稽，嗣該所乃於同年十月二十一日向原告代表人朱添泉戶籍地高雄縣杉林鄉木梓村茄苳巷一之一號為送達，由其同戶籍之父親朱日頌簽收送達，此有朱添泉戶政連線戶籍資料及岡山郵局八十八年十月三十日大宗郵資已付掛號函件上蓋有朱日頌代收章之送達回執影本附於原處分卷可稽，且為兩造所不爭，堪信為實。是依前揭規定與說明，被告所屬岡山稽徵所南區國稅岡山資字第八八０二０九二一號寄發選擇通知函應認已合法送達，且無論山京公司代表人之父親朱日頌於代收後是否有轉交於山京公司代表人，均不影響該函已合法送達之效力。次查，本件被告於八十八年十月十二日將通知原告辦理增資、分配或加徵百分之十營利事業所得稅之文書寄送原告營業所在地即高雄縣○○鄉○○村○○路○○號一樓，係遭郵政機關以遷移不明退回，並非遭應受送達人拒絕收受，自無寄存送達之適用。又被告嗣依法改向原告代表人之戶籍址送達，並已合法送達，業如前述，自無應受送達人行蹤不明，致文書無從送達，應為公示送達情形。故本件被告所屬岡山稽徵所以南區國稅岡山資字第八八０二０九二一號函通知山京公司辦理增資、分配或加徵百分之十營利事業所得稅，既已合法送達山京公司代表人，然山京公司逾期未選定，則被告所屬岡山稽徵所依財政部台財稅第000000000號函規定，就其全部累積未分配盈餘按每股份之應分配數歸戶課徵各股東九十年度綜合所得稅，即屬於法有據。是原告指稱：被告所屬岡山稽徵所八十八年十月十二日南區國稅岡山資字第八八０二０九二一號通知函，為送達不合法云云，尚無足採。
五、另按，公司或中小企業之盈餘，得在不超過其已收資本額之限度內保留，不予分配，超過上述限額者，公司或中小企業於就每一年度再保留之盈餘加徵百分之十營利事業所得稅後，得不受所得稅法第七十六條之一第一項增資或歸戶課稅等規定之限制，此行為時之促進產業升級條例第十五條、中小企業發展條例第三十六條第一項定有明文。揆諸上述說明，行為時之促進產業升級條例第十五條、中小企業發展條例第三十六條第一項之規定，公司或中小企業於就每一年度再保留之盈餘於加徵百分之十營利事業所得稅後，固得優先適用前揭規定，而不受所得稅法第七十六條之一第一項增資或歸戶課稅等規定之限制，惟按「營利事業應於其各該所得年度辦理申報之次年二月二十日至三月底止，就第六十六條之九第二項規定計算之未分配盈餘填具申報書，向該管稽徵機關申報，並計算應加徵之稅額，於申報前自行繳納。其經計算之未分配盈餘為零或負數者，仍應辦理申報。」為所得稅法第一百零二條之二第一項所明定，可知上述未分配盈餘之課徵係採申報制，亦即公司或中小企業之未分配盈餘，於不超過已收資本額之限度內，得予保留，不予分配，若未分配盈餘超限者，公司或中小企業若欲排除所得稅法第七十六條之一規定之適用（辦理增資或強制歸戶課稅），則應主動申報就其該年度再保留之盈餘加徵百分之十，並非謂只要公司或中小企業一符合行為時之促進產業升級條例第十五條及中小企業發展條例第三十六條第一項規定之要件，即當然排除所得稅法第七十六條之一規定之適用，被告僅得對公司或中小企業該年度再保留之盈餘加徵百分之十，不再適用所得稅法第七十六條之一之規定。查本件訴外人山京公司截至八十六年度未分配盈餘累積數五一、一九九、六三八元，超過已實收資本額二０、０００、０００元，經被告通知辦理增資、分配或加徵營利事業所得稅，惟該公司未依規定期限辦理，業如前述，則被告以該公司未分配盈餘累積數按原告及其配偶出資額比例計算，分別核定營利所得一二、七九九、九００元及五、一一九、九六０元，併課其九十年度綜合所得稅，並無不合。原告指稱行為時促進產業升級條例第十五條第一項及中小企業發展條例第三十六條第一項規定係現行所得稅法第七十六條之一的特別規定，自應優先適用，被告卻未依該等規定向山京公司加徵百分之十營利事業所得稅，竟依現行所得稅法第七十六條之一規定，強制歸戶課徵股東所得稅，已屬不當云云，容有誤解，自屬無據。
六、又查，於訴外人朱添泉綜合所得稅事件(本院九十三年度訴字第七七七號)中，經本院調取台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一五五０九號朱添泉涉嫌偽造文書案卷發現，朱添泉於該案警訊時已供稱：「我是在八十三年起任職於山京公司擔任負責人一職，公司事務買賣均由我負責．．．。」等語（詳卷附高雄縣政府警察局岡山分局九十二年四月十七日訊問調查筆錄）；偵查中復供稱：「我是掛名負責人，登記是我，實際負責人也是我。」等語（詳台灣高雄地方法院檢察署九十二年度他字第三０九０號卷第二十二頁），並有山京公司股東名冊附於前揭他字卷可佐，足見朱添泉係山京公司股東兼負責人無訛，此亦有本院前揭判決附卷可按，況訴外人朱添泉是否為山京公司掛名負責人，並不影響原告及其配偶朱順旗係山京公司股東，受有本件強制分配營利所得之事實。末查，山京公司八十七年度自行申報資產負債表有資產總額四四四、八八二、九九三元，及淨值總額八三、四九二、五七０元，八十八年度尚有營業收入五五０、七
七四、六三九元及全年所得額四四、五九二、三八九元，此有該公司前述資產負債表、被告核定該公司八十八年度營業所得核定資料等影本附卷可憑，是原告僅空言主張：山京公司實際負責人為何安心，該公司資產已由實際負責人掏空，公司已無盈餘可以分配給股東，依財政部八十三年二月十三日台財稅字第八三一五八二七六六號函釋意旨，得免依行為時所得稅法第七十六條之一第一項規定歸戶課徵其股東所得云云，亦無可採。
七、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告原處分將訴外人山京公司，截至八十六年度未分配盈餘累積數五一、一九九、六三八元，按原告及其配偶出資額比例計算，分別核定營利所得一二、七九九、九００元及五、一一九、九六０元，併課其九十年度綜合所得稅，於法並無違誤，復查決定及訴願決定遞以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十四年三月一日
第二庭審判長法官呂佳徵
法官蘇秋津法官林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十四年三月一日
法院書記官黃玉幸