裁判字號：臺灣臺北地方法院93年醫字第6號民事判決
裁判日期：民國96年10月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決93年度醫字第6號原告子○○
丙○○丁○○共同訴訟代理人 古清華 律師被告財團法人長庚紀念醫院法定代理人寅○○被告辛○○共同訴訟代理人甲○○
乙○○壬○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告子○○於起訴時原係訴請「被告應連帶給付原告子○○新台幣（下同）2,710,062元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，嗣於民國96年9月28日更正訴之聲明為「被告應連帶給付原告子○○2,655,781元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，核屬訴之聲明之減縮，依前揭規定，本院自應予以准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被害人 卓長興 於91年2月間因下半身無力問題，至被告長庚醫院就診，由被告辛○○醫師診療，判定卓長興為「第四胸椎爆裂性骨折合併下半身無力」，建議卓長興須立即以開刀方式治療，並告知須進行「前側減壓手術並以鋼釘固定」手術，亦即須進行脊椎手術並且同時對脊椎進行鋼釘固定。卓長興於91年2月4日住進長庚醫院進行各項手術前檢查，於91年2月7日上午7點15分許開始進行脊椎手術，直至同日下午6時15分始由護士將卓長興推入病房，依據卓長興病歷中之護理記錄單記錄，卓長興在手術完成後之下午6點15分，體溫下降到34度，晚間7時許血壓為84/48mmHg，已出現緊急情形，原告進入加護病房探視時，已見卓長興大量失血，幾近無生命跡象，院方仍以對卓長興施以電擊、強心針劑等行為將卓長興之生命跡象強行維持，目的在欺瞞家屬，卓長興嗣於91年2月8日過世。
（二）卓長興之病歷編碼第29至32頁即記載本件爭議之91年2月7日手術及甫手術完畢之紀錄部分，以空白無橫格線之紙張書寫，而與病歷其他部分所用紙張完全不同，且病歷編碼第65至70頁之護理記錄單中，有多張心電圖或其他波形記錄之報表，顯現不正常記錄，足見上開部分病歷已遭被告事後竄改。
（三）被告雖抗辯手術過程並無不當，惟卓長興係因被告辛○○之行為而產生手術中血壓下降等過度失血而死亡，行政院衛生署鑑定意見表示卓長興之死亡與被告辛○○所施行之手術間有因果關係，如被告欲主張係有其他原因造成卓長興血壓驟降，而非其疏失所致者，則究竟造成卓長興血壓下降之原因為何，應依民事訴訟法第277條規定，由被告負舉證之責任。又上開鑑定意見雖稱此一手術有死亡之風險，惟手術前被告辛○○僅告知原告屆時病患可能必須要開二次刀，並表示施行此一手術對於卓長興是一個機會，否則不開刀則可能就此終身癱瘓不良於行，在原告一再詢問下，並未明確告知原告或卓長興該手術將會耗時多久及手術之風險，且自始從未告知該手術有死亡之風險，原告於手術前簽署之「骨科脊椎手術同意書」記載之潛在風險有傷口感染、血腫、氣胸、暫時性聲帶麻痺、短暫性吞厭困難等，亦未記載病患施行此一手術將有死亡之風險，故原告與卓長興從未認為此一手術有死亡之危險，一味鼓吹病患施行手術，顯有過失。
（四）系爭脊椎前位手術，根據醫學文獻指出，如果手術時間越短、失血量越少、術後死亡可能性越低，且平均手術時間為163分鐘，即2小時43分，平均失血量為少於500ml，然本件被告辛○○卻進行長達8小時，手術過程高達3000ml失血量，被告對於本件手術過程何以長達8小時之事實，一直無法提出明確之證明，顯有隱匿實情之行為，且依照卓長興手術中與手術後的持續低血壓的問題，顯證被告辛○○之手術行為造成卓長興大量失血，導致血壓、體溫下降終至死亡，足證被告辛○○為卓長興所進行之手術顯有過失，且根據衛生署鑑定意見表示，卓長興之死亡與手術確實具有醫療上之直接因果關係。
（五）請求權基礎：
1、依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條第1項、第2項、民法第194條規定，本件被告辛○○因手術中疏失致卓長興血壓下降、過度失血而生死亡之結果，被告辛○○自應就其過失之行為負損害賠償之責，被告長庚醫院亦應就其受僱人即被告辛○○之過失侵權行為負連帶損賠償之責。
2、本件被告長庚醫院之使用人被告辛○○，在本件與卓長興所成立醫療契約上之醫療給付，確有因可歸責於被告辛○○之手術給付瑕疵，致侵害卓長興之生命權，被告應對卓長興負連帶損害賠償責任，因卓長興已死亡，原告繼承卓長興之損害賠償債權，故原告得依民法第224條、第227條、第227條之1準用第194條規定，請求被告連帶負債務不履行損害賠償之責。
3、被告辛○○為長庚醫院骨科專業醫師，其職務即為履行對卓長興脊椎手術以及相關治療與診察工作，其對於卓長興手術過程中各項步驟以及突發狀況應負完全之責任，然被告辛○○卻在為卓長興施行手術中以及施行手術後，顯有疏失因而造成卓長興術後立即死亡之結果，今被告辛○○受雇於長庚醫院，長庚醫院實屬消費者保護法第7條所稱之企業經營者，被告應連帶賠償原告因此所受之損失。
（六）求償金額之計算：
1、原告子○○請求扶養費：卓長興死亡時為55歲，原告子○○當時為52歲，受卓長興之扶養，依民法第192條第2項規定，被告應賠償原告子○○扶養費，扶養費以原告子○○居住地桃園縣之每年生活費241,240.06元計，自事故發生日起算卓長興之平均餘命為18.2年，原告子○○尚有2子，故原告子○○請求之扶養利益之損害為前述金額3分之1，採 霍夫曼 計算法，被告應連帶賠償原告子○○扶養費1,155,781元。
2、原告子○○請求給付殯葬費：共計支出500,000元。
3、精神慰撫金：卓長興為原告子○○之配偶，為原告 卓長信 、丁○○之父親，往生時年55歲，原告子○○與卓長興結褵數十年感情甚篤，夫妻驟然天人永隔，原告卓長信、丁○○自幼由卓長興養育父子感情深厚，頓失至親，其等因被告之醫療疏失，精神之痛苦無以復加，茲請求被告連帶給付原告子○○100萬元、原告卓長信及丁○○各50萬元之非財產上損害賠償。
（七）並聲明：（1）被告應連帶給付原告子○○2,655,781元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）被告應連帶給付原告丙○○500,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）被告應連帶給付原告丁○○500,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（4）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）病患卓長興於91年2月4日至被告長庚醫院骨科門診診治，當日即安排住院檢查及治療，經診斷為「骨質疏鬆合併多節脊椎壓迫性骨折」、「第四胸椎骨質疏鬆壓迫性骨折，壓迫神經致下半身無力」，雖經一系列血液檢查，術前仍無法知悉造成其嚴重骨質疏鬆之真正原因，安排於91年2月7日作脊椎前位減壓、前位融合及內固定手術。術前曾向病患及家屬解釋病情，包括為何需手術、手術的預後及可能發生的併發症，包括麻醉或開刀中發生意外死亡的可能性（胸腰椎前位脊椎融合手術，死亡率約0.3%）。病患當日上午8時12分進入手術房，8時15分開始醫囑麻醉，由於不易插管及麻醉，術前麻醉科醫師即囑咐病患術後應先至加護病房觀察。當日上午10時35分手術開始劃刀，採開胸作脊椎前位手術，由於病患骨質相當疏鬆，且多處均有脊椎骨折，病灶不易用肉眼直接辨識，必須用可移動式X光機反覆照像才能正確定位，加上病灶部位很高，故手術難度高，直至下午6時15分完成手術，該次手術已達到完全神經減壓、脊椎融合及內固定手術之目的。由於病患有嚴重骨質疏鬆，故手術時骨頭中之鬆質骨容易流血，又因手術難度較高，術中7個多小時雖流血3000c.c.，但麻醉科醫師在術中均一直給予病患適量的血液及點滴補充，故病患手術中血壓一直維持平穩，沒有突然血壓下降或大量出血及輸血，當日下午6時至6時20分的血壓均維持在120/70mmHg左右，送到加護病房時血壓為118/74mmHg。約下午7時30分許，因血壓一度下降，值班醫師醫囑繼續輸血及點滴，並密切觀察，8時許血壓再度下降，值班醫師除繼續輸血及點滴外，另給予強心劑，但8時20分許突然心跳變慢、血壓價低，在病患病情發生變化時，不僅加護病房值班醫師積極處理外，骨科值班總住院醫師及另一骨科主治醫師也立即參與急救，針對其突然發生的血壓及心跳異常，並緊急照會心臟內科專家會診處理，惟雖經積極救治，病患仍因心肺衰竭不幸死亡。依據病患病情，評估其心肺衰竭可能的誘因，麻醉不好插管、麻醉及手術時間長及手術中流血量3000c.c.等因素雖可能有影響，但最大的原因可能係病患潛在特異體質及不明的病因。本件被告辛○○之醫療行為均係依正常程序所為，並無疏失不當之處，除原告能證明被告有故意過失及其故意過失與原告之損害結果間有相當因果關係外，被告自不負損害賠償責任。
（二）被告辛○○於卓長興之病歷中加註手寫之部分，其係因被告長庚醫院為醫學中心及教學醫院雙重身分之機構，而教學醫院之主治醫師，通常住院醫師或實習醫師記載的病歷中，均須詳加研讀其判斷是否正確，並加以修改或加註內容，此均係教學醫院賦予主治醫師之教學責任，絕非竄改病歷。
（三）醫療行為係以治療矯正或預防人體疾病傷害殘缺或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處分或用藥行為的全部或一部的總稱，準以消費行為究非商品，亦非以消費為目的之營利性服務，則原告並非消費者保護法所稱之消費者，被告對原告所為之醫療行為亦非消費行為，故本件自不宜適用消費者保護法第7條規定。
（四）並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）卓長興於91年2月4日因下半身無力問題，至被告長庚醫院骨科就診，由被告辛○○診療，當日即安排住院檢查及治療，經診斷為多發性良性脊椎骨質疏鬆性壓迫性骨折及第四胸椎爆裂性骨折併脊髓壓迫，並安排於91年2月7日進行胸椎前開手術以第四胸椎椎體清除術及前方椎體融合固定手術。
（二）卓長興於91年2月7日上午8點12分進入手術室，下午6時15分手術結束，送至加護病房，下午7時30分起，因血壓下降進行輸血、給予強心劑，因出現休克現象施以心肺復甦術急救，於晚間10時許仍為心律不整，血壓無法量測得知，嗣於同年月8日凌晨4時10分許離院返家，於同日4時45分死亡。
四、玆就兩造之爭執點，分述如下：
（一）關於卓長興之病歷資料有無遭竄改部分：原告雖主張：卓長興之病歷編碼第29至32頁即記載本件手術之紀錄部分，以空白無橫格線之紙張書寫，而與病歷其他部分所用紙張完全不同，且病歷編碼第65至70頁之護理記錄單中，有多張心電圖或其他波形記錄之報表，顯現不正常記錄，足見上開部分病歷已遭被告事後竄改，然為被告所否認。查上開病歷編碼第29至32頁部分分別有丑○○、 張申光 、戊○○等醫師之印文，病歷編碼第65至70頁部分分別有黃翊綾、己○○等護理人員之簽名，且該病歷字跡均不相同，倘被告要加以竄改，尚要經過上開醫師及護理人員加以配合，其等是否願意誠屬不易，況證人戊○○於本院並證稱：91年2月7日6點20分之病歷是其書寫等語（見96年5月30日筆錄第2頁），復無證據足認各該醫護人員配合被告竄改此部分病歷之事實，尚難徒以病歷用紙之差異及原告空言心電圖或其他波形記錄之報表顯現不正常記錄云云，即認被告有製作不實或竄改該份病歷紀錄之行為。本件既查無被告有何事後竄改卓長興病歷資料等情，則長庚醫院所檢送之卓長興病歷資料，自得資為判斷本件有無醫療過失之證據資料。
（二）關於被告於進行本件脊椎手術之前有無告知病患或其家屬相關併發症及其風險部分：
1、按醫療機構實施手術時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限，醫療法第63條第1項定有明文。
2、原告雖主張：被告未向原告或卓長興說明本件脊椎手術有死亡之風險，故原告與卓長興從未認為此一手術有死亡之危險等語，然為被告所否認，辯稱：術前曾向病患及家屬解釋病情，包括為何需手術、手術的預後及可能發生的併發症，包括麻醉或開刀中發生意外死亡的可能性（胸腰椎前位脊椎融合手術，死亡率約0.3%）等語。查「骨科脊椎手術同意書」內已記載：「病患卓長興...，有接受脊椎手術之必要，立同意書人經貴院辛○○醫師詳細說明，已充分瞭解下列事項：（一）施行手術之原因及其必要性。
（二）手術之成功率。（三）手術可能發生之併發症及危險。...」、「作任何手術及麻醉均有潛在之危險...」等，並要求病患或家屬如有任何疑問或須更進一步瞭解，在立同意書前詢問相關醫師，有被告提出而為原告所不否認其真正之骨科脊椎手術同意書1件在卷可稽。原告既不否認卓長興同意接受本件脊椎手術，且不否認「骨科脊椎手術同意書」上立同意書人「子○○」簽名之真正，則原告否認被告辛○○術前已詳盡告知義務，包括告知手術有死亡之危險等情，自不足採。
（三）關於被告辛○○為卓長興實施手術是否有過失？原告得否依侵權行為法律關係請求被告負連帶賠償責任？
1、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上481號判例意旨參照）。
2、原告主張：卓長興係因被告辛○○之手術行為而產生手術中血壓下降等過度失血而死亡，且被告辛○○從未告知該手術有死亡之風險，根據醫學文獻指出，如果手術時間越短、失血量越少、術後死亡可能性越低，且平均手術時間為2小時43分，平均失血量為少於500ml，然本件被告辛○○卻進行長達8小時，手術過程高達3000ml失血量，造成卓長興大量失血，導致血壓、體溫下降終至死亡，足證被告辛○○為卓長興所進行之手術顯有過失等語，惟被告否認有何過失情事，辯稱：本件脊椎手術難度較高，文獻記載死亡率約0.3%，術中7個多小時雖流血3000c.c.，但麻醉科醫師在術中均一直給予病患適量的血液及點滴補充，故病患手術中血壓一直維持平穩，沒有突然血壓下降或大量出血及輸血，卓長興術後死亡最大的原因可能係病患潛在特異體質及不明的病因，被告辛○○之醫療行為均係依正常程序所為，並無疏失不當之處等語。
3、經查被告辛○○有無過失，其重點在於：被告為卓長興所進行之各項醫療處置，是否符合當時之醫療常規，有無應注意而未注意之醫療疏失情事？關於本件手術當時執行狀況，被告於本院陳稱：卓長興是因為第四胸椎病變導致下肢無力坐輪椅到院求診，其替他做胸椎減壓手術，手術是要把壓到神經的骨頭拿掉再固定，因為部位較高手術困難，故開刀時間較長，且骨質疏鬆容易滲血，因脊椎手術無法止血，所以採低血壓麻醉較不易流血，手術進行8小時、出血3000c.c.沒有大量出血，手術完成後還很正常，後來去加護病房因心律不整死亡等語（見本院卷1第17頁、94年3月2日筆錄第8頁）。證人即參與手術之醫師癸○○於本院證稱：當天插管很困難約費時1個多小時，麻醉後打開胸腔切開一部分肋骨才看得到脊椎，切開後有用胸腔張開器固定開口，打開後撥開肺到達胸椎的部分，因為肉眼無法看到是哪一節，所以用移動式X光儀器照二、三次確定胸椎受損的部分，即作減壓術，用刀子把組織切開，把壓到神經的骨頭拿起來，之後用釘子上下固定兩支用骨水泥固定包起來，再從肋骨中間放胸腔引流管，原來的傷口逢合，手術從10時35分下刀至18時15結束，長達7小時是因為位置在胸椎第四節比較高，找出壓迫神經的位置很困難等語（見本院94年3月2日筆錄第2、3頁）。證人即麻醉醫師庚○○於本院證稱：其負責手術麻醉，全程在場，就其對這種手術的瞭解，開刀時間有可能8到16小時，病患長時間麻醉基礎代謝會降低，加上手術失血，故血壓會降低，即給予輸血，正常血壓是100到60，16時15分開始低血壓在30到50間、高血壓在62到83之間雖偏低，但輸血後病患血壓回復到130到70，麻醉中可允許短暫性降低血壓至正常值的20%到40%，在麻醉中因開刀血流量變多的狀況很多，預後都很好，本件手術過程中病患之血壓及生命徵象等變化均在可接受的範圍等語（見本院96年9月5日筆錄第2至6頁）。
4、行政院衛生署95年9月12日衛署醫字第0950212516號書函檢送醫事審議委員會第0000000號鑑定書，其鑑定意見認為：「（二）（1）...由於此種手術難度高，在文獻上統計甚至有0.3%之術後死亡率...，所以手術時間長亦符合醫療常規。手術中雖有失血3000c.c.，但依病歷記載，均已給予足夠量之輸血及輸液共3400c.c.，手術中曾有一段時間約半小時（16:15至17:00之間）血壓較低至70/30mmHg左右，依病歷記載，期間失血量增加較快，但是當時血紅素值為10.01...，經輸液處理後，血壓逐漸回復，17:23之ABGdata顯示血紅素為9.41...，於離開手術房前血壓以回至正常120/70mmHg，在開胸手術的麻醉過程中，皆屬可接受之範圍。而術後至加護病房時，心跳、血壓均在正常範圍內，胸管出血量至19:30約僅150c.c.，亦均足證之。20:00病人因血壓不穩定，給予強心劑，休克後醫療團隊馬上給予心肺復甦術，亦無時程延遲。綜上，陳醫師為病人施行上開手術之醫療過程均符合醫療常規並無疏失。（2）...手術中失血過多而未注意輸血輸液治療會造成病人血壓下降，但是陳醫師和其醫療團隊已注意到此事項並均已給予合理治療，而且就胸管出血量而言，並無急性大量出血，故病人血壓下降可能另有原因。此原因當然為不正常之現象，而且造成休克及心肺衰竭，和病人之死亡有直接因果關聯。然而休克發生進程實在太快，由病歷記載無法判斷是何原因...。（三）手術屬高難度。手術時間長達10小時，失血量3000c.c.，應是引起血壓下降的原因之一，但術中已輸血及輸液已達3400c.c.，已作適當處理。本案死亡與手術應有關係，但手術本身已有風險。病人的骨折部位為第四胸椎，為非常高位的胸椎手術，不但手術困難，且文獻記載術後亦有死亡之可能性」。
5、依上開被告辛○○、證人癸○○、庚○○之陳述，及鑑定報告結果，均無法證明被告為卓長興所進行之各項醫療處置，有不符合醫療常規，或有應注意而未注意之醫療疏失情事。再查，醫學實務上，胸椎前位脊椎融合手術是高難度手術，故文獻中，術後發生死亡之比例約0.3%等情，亦有國際文獻可證（見本院卷1第94頁以下），可見系爭術後死亡顯非醫療團隊所能掌控。況被告辛○○於本件手術之前，就實施手術之原因、手術成功率、手術可能發生之併發症及危險，以及施行麻醉之方式、麻醉可能發生之併發症及危險等情，已向卓長興及其家屬清楚說明，業如前述，而手術後發現卓長興血壓下降、休克，醫護人員亦馬上施以輸血、急救，有卷附病歷足參，即難認被告有何過失情事。
6、原告雖主張：根據醫學文獻指出，如果手術時間越短、失血量越少、術後死亡可能性越低，且平均手術時間為2小時43分，平均失血量為少於500ml，然本件被告辛○○卻進行長達8小時，手術過程高達3000ml失血量，顯有過失等語。惟手術時間長失血量也大乙節，為證人癸○○於本院證述在卷（見本院卷2、94年3月2日筆錄第8頁），本件手術難度高，手術時間長亦符合醫療常規等情，亦有上開鑑定意見可稽，且如前所述，證人庚○○並證稱：在麻醉中因開刀血流量變多的狀況很多，預後都很好，本件手術過程中病患之血壓及生命徵象等變化均在可接受的範圍等語，是縱被告辛○○手術時間及失血量均較平均值為高，然既係醫療上所容許之範圍，即難僅憑手術時間及出血量均較平均值高乙節，逕予推論被告辛○○實施本件手術有過失情事。
7、原告另主張：行政院衛生署鑑定意見表示卓長興之死亡與被告辛○○所施行之手術間有因果關係，如被告欲主張係有其他原因造成卓長興血壓驟降，而非其疏失所致者，則究竟造成卓長興血壓下降之原因為何，應依民事訴訟法第277條規定，由被告負舉證之責任等語。惟上開鑑定意見謂：病人血壓下降可能另有原因，此原因當然為不正常之現象，而且造成休克及心肺衰竭，和病人之死亡有直接因果關聯等語，雖認本件死亡與手術有關係，然亦認為導致血壓下降之原因不明，被告辛○○實施手術並無疏失等情，是鑑定意見並未認定卓長興之死亡係被告辛○○過失行為所致。原告雖主張應由被告證明其無過失，惟按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，依該條文之規定，原則上應由主張有利於己之事實者，先就其事實有舉證之責任，但在例外情形下如法律別有規或依其情形顯失公平，始轉換由對造負舉證之責。查本件法規並無明文規定由醫院或醫師就其醫療行為，先負無「侵權行為」之舉證之責，若由病患負舉證之責時，亦無有何「顯失公平」之情形，然貿然先由醫院或醫師就其醫療行為，有無侵權行為，先負舉證之責，即就「消極事實」負舉證之責，非但過苛，且在社會及醫療保險制度未健全前，即逕採醫院或醫師先負舉證之責，必將破壞整個醫療體制，此豈病患之福？是本件仍應由原告先舉證證明被告辛○○醫療行有過失，惟原告尚無法證明被告為卓長興所進行之各項醫療處置，有不符合醫療常規，而有醫療過失情事，已如前述，是原告此部此分之主張，自不足取。
8、從而，被告辛○○就本件醫療行為並無醫療過失，應堪認定。復查無其他積極證據足以證明卓長興之損害確為被告之過失所致，被告與卓長興之損害間，自無因果關係，亦堪認定。原告主張被告辛○○為卓長興實施手術有過失，構成侵權行為云云，即非可採，其以被告辛○○係被告長庚醫院之受僱人，依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條第1項、第2項、民法第194條規定，主張被告應負連帶損害賠償責任，惟被告辛○○之醫療處置過程並無任何疏失，即無庸負損害賠償責任，則身為僱用人之被告長庚醫院，自無需負連帶損害賠償責任，應堪認定。
（四）關於被告長庚醫院應否負擔債務不履行責任？被告辛○○是否應連帶負責？原告雖主張被告所為係不完全給付，依民法第224條、第227條、第227條之1準用第194條規定，應連帶負債務不履行損害賠償責任；惟被告既經本院認定無過失，即無可歸責之事由，原告依債務不履行為請求，亦無理由。
（五）關於本件有無消費者保護法（以下簡稱消保法）之適用？
1、按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。又本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。本法第2條第2款所稱營業，不以營利為目的者為限，消費者保護法第7條、第2條及消費者保護法施行細則第2條固分別定有明文。惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，是應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
2、次按消費者保護法第1條第1項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定。是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。消費者保護法規定商品無過失責任制度，係由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，因其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消保第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。
3、末按為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律規定；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第1條、第82條分別定有明文。是醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。是原告主張依消費者保護法第7條之規定，被告應負無過失賠償責任云云，殊不足取。
五、綜上所述，原告依據民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條第1項、第2項、第194條、第224條、第227條、第227條之1準用第194條、消費者保護法第7條之規定，請求被告連帶給付原告子○○2,655,781元，連帶給付原告丙○○500,000元，連帶給付原告丁○○500,000元，及均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，自屬不應准許。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由、依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年10月24日
民事第六庭法官蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年10月24日
書記官林秀娥