裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1137號刑事判決
裁判日期：民國108年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1022號
107年度訴字第1137號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告江士宗指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4545、8187、10790號），及追加起訴（107年度偵字第4541號），本院判決如下：
主文江士宗轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
主刑部分應執行有期徒刑陸年。
被訴如附表所示之販賣第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、江士宗前因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第808號分別判處有期徒刑6月（共2罪）、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年4月確定，於民國103年5月21日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年1月25日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一、二級毒品，均不得販賣、轉讓或持有，竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號
行動電話與 張景銘 聯繫，並於106年9月3日下午某時，在臺中市東勢區校栗埔，與搭乘 陳建國 所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車之張景銘碰面，將數量不詳之海洛因1小包無償轉讓予張景銘（無證據證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準）。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於106
年10月9日18時47分許至同日19時7分許，以門號0000000000號行動電話接聽 朱素娟 所持用門號0000000000號行動電話之來電，連繫交易毒品之事宜，並於同日稍晚，朱素娟與江士宗在臺中市東勢區某處會面，由江士宗販賣甲基安非他命1小包予朱素娟，並當場收取新臺幣（下同）1000元之價金。
嗣因警另案查獲張景銘販賣第一級毒品案件，經陳建國供出曾搭載張景銘向江士宗取得毒品，並對江士宗所持用之上開門號實施通訊監察，復於107年1月30日晚間6時30分許，在臺中市○○區○○街○○○號江士宗住處將其拘提到案，而查知上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及該署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查後追加起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件警方對被告江士宗所持用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經本院依法核發通訊監察書，此有本院106年度聲監字第2187號通訊監察書在卷可參（見107年度偵字第4541號卷第35頁），程式上未見違法情事。又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人朱素娟已於108年1月19日死亡，有其個人基本資料查詢結果1紙（見107年度訴字第1137號卷第27頁）在卷可稽，而觀諸證人朱素娟於107年1月30日警詢時之內容，乃係員警提示監聽譯文內容予其辨識，並由證人朱素娟自行解釋譯文之內容，係就其親身之經歷而為陳述，未見暗示或引導情形；參以證人朱素娟警詢筆錄之製作，並無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時復已踐行告知義務等法定程序，且其於警詢時之證述係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無筆錄有何違法或不當取得之情形，足見證人朱素娟係出於自由意志而為陳述，非受違法詢問或誘導暗示等不當影響，復審酌證人朱素娟於警詢時之陳述，距案發時間較近，印象清晰而未及衡量利害關係，是依其陳述時之客觀環境及條件，應具有可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要，堪認證人朱素娟於警詢時之陳述，具有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本案下列其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：訊據被告固坦承確有於上開時、地轉讓1小包海洛因予證人張景銘，且有於上開時間使用門號0000000000號行動電話接聽證人朱素娟所持用門號0000000000號行動電話之來電，並與證人朱素娟見面後交付價值1000元之甲基安非他命予證人朱素娟等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天伊只有請朱素娟1000元的量的甲基安非他命，但朱素娟並沒有拿錢給伊，伊也沒有要跟朱素娟收錢的意思云云。辯護意旨則以：證人朱素娟就交易地點於警詢及偵查中所述前後不一，不足以為對被告不利之認定，且依被告與證人朱素娟於106年10月14日之通訊監察譯文及證人朱素娟之證詞，被告與證人朱素娟間確有被告提供毒品但未收取價金之情形，14日通訊監察譯文中所指像上次一樣先欠著的「上次」，就是本件檢察官起訴10月9日這次交易，本次被告僅係單純提供毒品予證人朱素娟云云置辯。經查：
㈠被告以門號0000000000號行動電話與證人張景銘聯繫，並於
106年9月3日下午某時，在臺中市東勢區校栗埔，與搭乘證人陳建國所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車之證人張景銘碰面，將數量不詳之海洛因1小包無償轉讓予證人張景銘等情，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人張景銘及陳建國之證述相符，並有證人陳建國107年2月7日指認犯罪嫌疑人紀錄表、106年9月3日之路口監視器影像截圖（見警卷第80至85頁、第124至141頁）、車牌號碼00-0000號（即車牌號碼000-0000號，106年9月15日換牌照）自用小客車車輛詳細資料報表（見106年度他字第9361號卷第75頁）等在卷可參，足認被告此部分之自白與事實相符，而堪採信，上開事實確堪認定。
㈡又被告有於106年10月9日18時47分許至同日19時7分許，以
門號0000000000號行動電話接聽證人朱素娟所持用門號0000000000號行動電話之來電，並於同日稍晚，朱素娟與被告會面，由被告交付價值1000元之甲基安非他命予證人朱素娟等情，亦均為被告所自承，核與證人朱素娟之證述相符，並有通訊監察譯文存卷可參（見107年度偵字第4541號卷第20頁至21頁），足認被告此部分之自白亦與事實相符，而堪採信，此部分之事實亦堪認定。
㈢參諸被告與證人朱素娟該次之通訊監察譯文內容為：「A（
即被告）：喂。B（即證人朱素娟）：你現在那裏方便嗎？A：沒有錢怎麼會方便。B：我要給你錢！你先！你先給我方便！...我很不舒服！我沒有交通！如果你方便！哀。A：蛤?B：我的意思說！如果你方便就一人付一半的就好！因為我！哀。A：你要軟軟的還是硬硬的。B：我要軟軟的阿！我要軟軟的！唉我真的受不了了阿。A：恩。B：可以嗎！蛤。A：你要一瓶還是兩瓶？B：兩瓶！現在什麼時候...然後這兩天我要打球。A：兩瓶我沒有辦法啦。B：一瓶可以。...A：
喔。B：懂我的意思嗎。A：你五分鐘後再打給我。B：蛤！你說什麼打給我！我說我們一人一半穩的！可以嗎。A：你五分鐘打給我阿。B：好。」、「A：喂！你現在可以騎出來了。B：現在吼。A：你沒有給我現金我不要喔。B：我會擠出來！可是你知道我臉皮比較薄。A：我不管喔，你沒有現我不要喔。B：我跟你講就你騎進來我騎出去嘛！好不好，現在嘛！。A：好。」、「A：喂。B：出來了喔。A：你出來了沒。B：早就出來了阿！出來了沒。」，被告於電話中一再向證人朱素娟強調必須要給現金。而經證人朱素娟於警詢中檢視上開通訊監察譯文後亦證稱：上開譯文是伊要跟被告購買安非他命，「軟軟」是指安非他命，「一瓶還兩瓶」是指1000還是2000，「你沒有給我現金我不要喔」是指被告要現金不能賒帳，「我會擠出來」是指伊一定會拿錢給被告。這次交易伊有親手把價金交給被告，被告親手把毒品拿給伊，地點是在被告東勢區的租屋處，交易1000元的安非他命等語（見同上卷第28頁）；復於偵查中證稱：這次伊要向被告買安非他命，被告說如果沒有錢就不要給伊，伊說一定會生錢出來，這次應該是買1000元安非他命，地點在東勢國小或郵局等語（見同上卷第72頁正、反面）。證人朱素娟於警詢及偵查中，均證稱本次交易有當場交付被告毒品價金1000元，核與被告與證人朱素娟在電話聯繫時即一再要求證人朱素娟必須準備好現金之通訊監察譯文內容一致，證人朱素娟之證詞應堪採信。至證人朱素娟就交易之地點所述前後雖有不一，惟被告亦坦承當天確有與證人朱素娟見面並交付毒品，但伊也不記得地點等語（見同上卷第60頁），參以證人朱素娟於警詢及偵查中均證稱向被告購買毒品之次數不只1次等語（見同上卷第25頁、第72頁），是證人朱素娟就交易之地點所證前後不一，可能是與其他交易地點混淆所致，此部分之瑕疵尚不足以推翻證人朱素娟上開證詞之可信性。參諸卷附通訊監察譯文，被告於當天最後一次接聽證人朱素娟來電時，其基地台位置在臺中市○○區○○路○○號12樓頂（見同上卷第21頁），足認被告與證人當天交易之地點係在臺中市東勢區某處。綜上，被告與證人朱素娟係相約於臺中市東勢區某處上碰面，被告除交付甲基安非他命予證人朱素娟外，確有當場向證人朱素娟收取甲基安非他命之對價1000元等情，亦堪認定。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於交付甲基安非他命予證人朱素娟時，同時向證人朱素娟收取1000元之價金，足認為「有償交易」，復無其餘證據足認被告係另基於某種非圖利本意之關係而交付甲基安非他命，是被告於為此部分犯行時，主觀上具有營利之意圖，應堪認定。
㈤至辯護意旨雖以依106年10月14日之通訊監察譯文，證人朱
素娟在14日與被告之對話中提及希望像「上次」一樣可以賒帳，所指即為本件檢察官所起訴10月9日這次交易云云置辯。惟證人朱素娟從未為此證述，此部分純係辯護人之臆測之詞，尚屬無據。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告如犯罪事實欄一、㈠所示，係犯毒品危害防制條例第
8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如犯罪事實欄一、㈡所示，係犯同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，均為轉讓及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為上開犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如上所示之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，而其前係因施用毒品受刑之執行，此次故意再犯相關之上開犯行，顯見其對刑罰反應力薄弱，具有特別惡性，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於偵查及本院審理時，對其上開轉讓第一級毒品犯行均坦認不諱，應依毒品危害防制第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，其行為固屬不當，應予非難，惟被告販賣毒品之次數僅有1次，且金額僅1000元，販賣數量及所得均微，則其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，綜上犯案情節觀之，不免予人情輕法重之感，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第二級毒品犯行部分酌量減輕其刑，且就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分依法先加後減之。
㈤爰審酌被告明知毒品海洛因及甲基安非他命戕害他人身心，
對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟無視法規禁令，任意轉讓及販賣毒品予他人，致使毒品取得者對毒品更加產生依賴性及成癮性，戕害渠等身心健康，並助長毒品之流通，所為顯應非難。並考量其自述為高職畢業之智識程度，為拉網路線之員工，未婚，需扶養高齡母親之生活經濟狀況（見107年度訴字第1137號卷第43頁反面），及僅坦承轉讓第一級毒品犯行而否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收方面：㈠未扣案之被告上揭販賣第二級毒品所得1000元，不問成本若
干，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供被告轉讓及販賣上揭第一、二級毒品使用之行動電話門號
0000000000號SIM卡及所插用之手機，均未據扣案，並經被告供稱SIM卡已剪掉，手機亦已壞掉，均已丟棄等語（見107年度訴字第1137號卷第18頁），顯均已喪失通信功能而不存在，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以0000000000號行動電話於106年10月3日7時25分起迄14時28分許止，接聽證人朱素娟以門號0000000000號行動電話聯絡，洽購新臺幣1000元之甲基安非他命，並於如附表所示之時、地，以如附表所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人朱素娟，並完成交易，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，爰不論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯此部分之販賣第二級毒品罪嫌，無非是以被告之供述、證人朱素娟之證述及門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告固坦承確有於上開時間以門號0000000000號行動電話接聽證人朱素娟以門號0000000000號行動電話之來電，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天伊和朱素娟於連繫後並未碰面，亦未進行毒品交易等語。辯護意旨則以：證人朱素娟就此部分之證詞前後不一，且依被告與證人朱素娟之通訊監察譯文亦不足以認定被告後來確有與證人朱素娟碰面，不能僅憑證人朱素娟有瑕疵之證述，即為對被告不利之認定等語置辯。經查：
㈠被告有以門號0000000000號行動電話於106年10月3日7時25
分起迄14時28分許止，接聽證人朱素娟以門號0000000000號行動電話聯絡等情，為被告所自承，並有通訊監察譯文在卷可參（見107年度偵字第4541號卷第20頁），此部分之事實固堪認定。
㈡惟查上開通訊監察譯文之內容為：「A（即被告）：喂。B（
即證人朱素娟）：我要到了！我停一下車！我趕時間！人家打電話來說要上班！好啦好啦！我八點半以前會到啦！好啦！掰掰我到了」、「B：喂你剛剛怎麼沒有接電話！你在幹嘛阿！A：在家裡阿。B：你在家裡。A：恩。B：我快死掉了！我跟我叔叔再一起。A：你要上來嗎，快一點喔。B：你有找到嗎！你有找到那個我朋友嗎！你有找到他嗎？他有去幫你搬家嗎？A：你要就快一點喔。B：好啦好啦！好。」，僅憑上開譯文之內容，尚無法明確判斷被告與證人朱素娟通話之目的為何，亦無法據以認定被告與證人朱素娟於通話後是否確有見面。且證人朱素娟於警詢中證稱：上開譯文係伊與被告之對話內容，伊說八點半前會到，是指伊要去被告家跟被告買毒品，但這次伊不確定有沒有拿到毒品，因為有時候去找被告被告不一定有毒品。當天第二通譯文內容是當時被告要搬家，伊要幫忙被告搬家，結果被告以為伊是要購買毒品，才會對伊說要就快一點，是被告搞錯了，這次並沒有交易毒品等語（見同上卷第26至27頁）。其固於偵查中改稱：
這兩通譯文是伊找被告想購買安非他命，伊說「我快死掉了！我跟我叔叔再一起」是指伊跟小孩在一起，要被告快一點，「你有找到他嗎？他有去幫你搬家嗎？」應該是說有沒有找到伊要的東西，意思就是毒品等語（見同上卷第72頁）。
證人朱素娟於警詢及偵訊中之證述前後明顯不一，尚不足以為對被告不利之認定。
五、綜上所述，被告所辯尚非全然無憑，自無從率予摒棄不採。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。遍觀本案現存事證及本院調查證據所見，就被告是否於如附表所示時、地販賣如附表所示價格之甲基安非他命1包予證人朱素娟，因而涉犯販賣第二級毒品罪乙節，仍有相當程度之合理懷疑存在，被告此部分之犯罪自屬不能證明，本院自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官鐘祖聲追加起訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。
中華民國108年9月30日
刑事第九庭審判長法官鍾堯航
法官李婉玉法官黃司熒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏嘉宏中華民國108年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
【附表】┌──┬───────┬───┬────────┬──────────┬────────┐│編號│備註│對象│時間│地點│金額（新臺幣）│├──┼───────┼───┼────────┼──────────┼────────┤│1│即追加起訴書犯│朱素娟│106年10月3日14時│江士宗位於臺中市東勢│1000元│││罪事實欄一、㈠││28分後某時│區租屋處外││└──┴───────┴───┴────────┴──────────┴────────┘