裁判字號：最高法院100年台上字第622號刑事判決
裁判日期：民國100年02月10日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六二二號上訴人 官純良 選任辯護人翁方彬律師上訴人林德寬選任辯護人 吳宏山 律師上列上訴人等因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第四八六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二四一九八號、九十六年度少連偵字第一五一、一五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認上訴人官純良、林德寬（以下除個別記載姓名者外，均稱上訴人等）共同放火燒燬他人之營業大客車及現有人所在之建築物之犯行均明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人等成年人與少年共同放火燒燬現未有人所在之他人所有供公眾運輸之營業大客車及放火燒燬現有人所在之建築物罪刑（各二罪，均未遂），固非無見。
惟按：㈠、被告以外之人之警詢陳述，係審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除有法律規定外，不得為證據；不得僅因該人已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述之瑕疵即已治癒，而當然有證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定判斷其得否為證據，並於理由欄內敘明其理由，否則仍有判決不備理由之違法。查共同被告林德寬及少年（共犯）陳○○、許○○（以上二人之真實姓名均詳卷），以及 關治安 、 陳坤地 、 張榮宗 、 謝清煌 、 林東霖 、 吳綉卿 等人於警詢時所述，均屬官純良或林德寬本人以外之人於審判外之陳述。原判決僅就林德寬、陳○○、許○○於警詢時以被告身分所為陳述，略以： 業經渠 等於第一審以證人身分到庭陳述，並經辯護人、檢察官當庭交互詰問，且與之互有相關之上訴人等亦行使對質詰問，上訴人等之詰問權已有保障，林德寬、陳○○、許○○之警詢陳述，瑕疵應已治癒，認渠等警詢陳述得為證據等語（見原判決第六頁⒊）。就林德寬、陳○○、許○○、關治安、陳坤地、張榮宗、謝清煌、林東霖、吳綉卿等人之警詢陳述，何以合於刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，例外得為證據情形，並無任何說明，即據為認定上訴人等犯罪事實之依據（見原判決第七頁㈠），依上說明，於法尚有未合。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決認官純良於民國九十六年七月十一日十四時四十八分許，以0000000000號電話撥打林德寬之0000000000號電話，與林德寬相約在台北縣（新北市，下同）三重市○○街某停車場見面，見面後告知林德寬因前此之放火案件未得逞，需再至阿羅哈公司之辦公室縱火等情（見原判決第三頁倒數第一行至第四頁第五行），並援引電話通聯紀錄為其依據（見原判決第八頁第㈢）。惟依林德寬之0000000000號通聯調閱查詢單，可知前開時間通話之基地台位於台北市○○街○段，其後至七月十一日二十三時四十六分許，林德寬之十餘次通話紀錄，其基地台亦均在台北市或台北縣板橋地區（見少連偵字第一五二號卷第八四頁）。亦即九十六年七月十一日十四時四十八分以後，林德寬似均在台北市或台北縣板橋地區活動。如果無訛，原判決據上開通聯紀錄認定上訴人等於九十六年七月十一日十四時四十八分許，以電話相約於台北縣三重市○○街某停車場見面，官純良就放火有所指示等情，是否與事實相符，即有疑義。其次，原判決引述各由官純良、林德寬使用之0000000000、0000000000號電話間，於九十六年十月二日零時二十二分、十二時五十四分、十三時十二分之監聽譯文，並以官純良對於上開監聽譯文內容之聲音於警詢時坦承係其聲音為由，認官純良與林德寬間交情非淺；兩人若非熟識，林德寬對官純良何時出國、何時回國，豈能瞭若指掌；官純良辯稱不知道「一元堂茶館」在何處，且與林德寬並無連絡云云，委不可採（見原判決第九頁㈤至第十頁）。然前開時間內，0000000000號電話係由 邱昱愷 申租（見原審卷第五三頁），官純良亦否認使用該電話。則原判決認0000000000號電話係官純良使用，已乏依據。且原判決所謂官純良於警詢時坦承監聽電話係其聲音云云（見原判決第十頁倒數第九行以下），核諸警詢筆錄，似係指九十六年十月二日十二時五十四分五十八秒，0000000000與0000000000號電話間之監聽譯文（見少連偵字第一五二號卷第十八頁、偵字第二四一九八號卷第三六頁），並不及於同日零時二十二分及十三時十二分之監聽譯文。亦即官純良係承認九十六年十月二日十二時五十四分五十八秒，0000000000與0000000000號電話間之通話係其聲音。至於同日零時二十二分及十三時十二分，0000000000號與0000000000號電話間之監聽譯文（見偵字第二四一九八號卷第三五頁），官純良並未承認。原判決以不相適合之證據認定事實，亦有違誤。㈢、事實審法院未於審判期日，就被告否認犯罪之有利辯解與證據，予以調查，亦未於判決理由內加以論列，率行判決，即有調查職責未盡及判決理由不備之違法。查官純良於原審聲請勘驗現場，以究明實行犯罪之少年陳○○所持少量之汽油彈，丟在八吋厚之水泥牆上，再滑落至汽車車道，會否發生燃燒之危險，而應適用不能犯（見原審卷第四九頁後）；林德寬之辯護人亦主張本案有不能犯之適用（見原審卷第九六頁）。上訴人等之聲請及有利之辯解，原判決未敘明不予調查及不可採之理由，逕為判決，亦欠允洽。上訴人等執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年二月十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月十五日
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