裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第717號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第717號上訴人即被告 陳盈文 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
102年度訴字第406號中華民國102年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第2866號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳盈文於民國(以下同)88年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以88年度毒聲字第1301號裁定送觀察、勒戒後，嗣認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月9日執行完畢釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於88年8月9日以88年度偵字第3717號為不起訴處分確定。其後復因施用毒品案件，再經台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第949號裁定送觀察、勒戒，於執行中認有繼續施用毒品之傾向，復以89年度毒聲字第1375號裁定送強制戒治，刑責部分亦經檢察官提起公訴，並以89度潮簡字第342號判處有期徒刑5月確定。其後，又於90年間再因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院分別以90年度潮簡字第97號、同年度潮簡字第303號判處有期徒刑6月、8月確定。另再分別因連續施用第二級毒品、轉讓第二級毒品及連續販賣第二級毒品等案件，經台灣高等法院花蓮分院及最高法院分別判處有期徒刑1年、8月、7年
6月，減為有期徒刑6月、4月、7年6月，應執行有期徒刑8年2月確定，迄98年9月24日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100年12月10日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命及海洛因各係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所規範之第二級、第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟仍分別基於施用第二級、第一級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠、於101年11月9日晚間10時許，在屏東縣新園鄉鹽洲漁港之堤防，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡、於101年11月10日凌晨某時許，在前揭鹽洲漁港之堤防，以將海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年11月14日上午10時40分許，經警通知到場，並徵得其同意採尿送驗，檢出海洛因及甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官及被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告陳盈文（下稱被告）分別於上開時、地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業經被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲時，其採尿送驗結果確呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，亦有屏東縣政府警察局東港分局真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。又93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，本件被告於觀察勒戒執行完畢後5年內業經再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑及執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告上開施用第一、二級毒品之犯行予以論罪科刑。
二、按甲基安非他命、海洛因分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所稱之第二級、第一級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項施用第一級毒品罪。被告先後施用第二級毒品甲基安非他命與施用第一級毒品海洛因之犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰；被告於施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為應被該次施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告有上揭事實欄所示經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，有前開前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，就上揭各犯行均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。
三、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒及刑之執行完畢，然未能因此知所警惕、謹慎行止，仍不思自律，猶自陷於毒癮之害，復犯下本件先後2次之施用毒品犯行，原不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕行為，被告復已坦承罪行，犯後態度尚可等一切情狀，分別就被告施用第二級毒品部分量處有期徒刑陸月；就施用第一級毒品部分量處有期徒刑拾月，並說明被告於上揭行為後，刑法第50條業經修正，並由總統於102年1月23日公布施行，又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：修正前刑法第50條規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故刑法第50條於修正後，就裁判確定前所犯數罪得定應執行刑之範圍，已有所更動，顯係法律有所變更之情形；再查刑法第50條修正後之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，故本件被告所犯2罪分別經宣告得易科罰金與不得易科罰金之刑度，有如前述，依前揭說明，自應適用修正後之刑法第50條，而不得併定其應執行刑，並就所犯得易科罰金之施用第二級毒品罪部分併諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨以被告供出來源因而查獲 王楷荃 ，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑不當云云。惟查：警方係電話監聽王楷荃販賣案，在通聯上被告 陳文盈 與王楷荃有通話，懷疑被告有吸食毒品而是向 王楷栓 購買，而同步搜索藥頭（即販賣者）王楷荃與藥腳（購買毒品者）陳文盈等7人等情，業據承辦本案警方人員 梁祝豪 於本院審理時證述明確（見本院卷第34頁），則被告雖於警訊時供述向王楷栓購買毒品之事實，惟警方於被告供述前之監聽中，即懷疑被告有向王楷栓購買毒品施用之情形，乃同步搜索被告與王楷栓等人，是被告該供述向王楷栓購買毒品之前，警方即已在監聽王楷栓之販毒行為，並非因被告該警訊之供述始行查獲王楷栓，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定並不相符，被告執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國102年8月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國102年8月29日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。