裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第512號刑事判決
裁判日期：民國89年08月09日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第五一二號
上訴人甲○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上訴人丙○○即被告選任辯護人 蘇精哲 律師
王正嘉 鄭銘仁 右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一九０九號中華民國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一九四二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○共同殺人未遂暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○、丙○○共同傷害人之身體，均累犯，各處有期徒刑貳年拾月。
其他上訴駁回。
甲○○、丙○○前項駁回部分即共同傷害人之身體，各所處有期徒刑叁月與撤銷改判部分各所處有期徒刑貳年拾月；應各執行有期徒刑叁年。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年間因傷害案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，旋經本院於八十五年七月三十一日上訴駁回確定，並於八十六年四月十七日執行完畢。丙○○則曾於八十三年間因妨害秩序罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十三年九月二十六日確定，並於八十三年十一月一日執行完畢。詎甲○○、丙○○二人仍不知悔改，於八十八年六月二十日（起訴書誤載為二日）下午三時三十分許，二人至高雄市○○○路○○○號勞福有限公司（該公司係雇用臨時工之公司，以下簡稱勞福公司）騎樓前由 張樹林 所開設之檳榔攤位喝酒聊天，嗣於同日下午五時許，甲○○見勞福公司雇用之臨時工丁○○返回勞福公司騎樓處，遂上前向丁○○質問丁○○向其友人 顏世峰 借機車卻未歸還之事，雙方因此而發生口角爭執；甲○○竟基於共同傷害之犯意，出手毆打丁○○一巴掌（當時尚未成傷），而此時丙○○及另一位綽號 常仔 ，真名為 陳添財 之不詳年籍成年男子（未據起訴）見狀，竟同時萌生與甲○○共同傷害丁○○之犯意聯絡，丙○○在旁口出：「 國輝 仔，國星仔眼睛很大，在瞪你喔」之挑釁煽動之言語，致甲○○撲向丁○○並拉扯纏抱外，陳添財並趁甲○○與丁○○拉扯纏抱之際，持無法證明 係渠 等所有之小瓦斯筒一個，擊向丁○○之後腦處，並再與甲○○分持亦無法證明為渠等所有之鐵椅各一張砸向丁○○之身體，而丙○○並在一旁指揮稱：「國星仔，你不要還手，讓他們二人打」之語，致丁○○受有頭部左側額部及顳部約長四公分、深一公分之二處撕裂傷之傷害。幸經張樹林及在場圍觀之人勸阻，丁○○始避免再受毆打，並獲顏世峰載送就醫。
二、八十八年六月二十三日下午，丙○○再至上開勞福公司騎樓前由張樹林所開設之檳榔攤位與張樹林喝酒聊天，勞福公司雇用之臨時工乙○○於同日下午五時三十分許在勞福公司領完工資，亦至該檳榔攤位坐於丙○○之鄰桌處喝酒。至同日下午六時許，乙○○轉身對丙○○指責為何於同年六月二十日毆打丁○○，且常欺負善良工人、耍流氓等語，丙○○遂衝向乙○○互相拉扯，乙○○因旁人勸架時被拌倒，丙○○並提腳踹乙○○，經張樹林及同為勞福公司雇用之臨時工 喻純鑫 、邱 萬益 從中勸阻拉開後，丙○○仍心有不干，甚為憤恨，乃以行動電話聯絡甲○○至勞福公司，丙○○並先開車自建國路轉到勞福公司後門之河北一路河北公園下車，隨即手持無法證明係丙○○所有之四角木棍一支，返回勞福公司，乙○○見狀欲上前去，丙○○則於此時朝勞福公司後門之河北一路河北公園方向走去，乙○○亦朝該方向自後追過去。待甲○○夥同綽號常仔真名陳添財之不詳年籍成年男子（此部分亦未據起訴）分持均無法證明係渠等所有之棍棒（甲○○所持）、四角木棍（陳添財所持）各一支趕至勞福公司後，甲○○、丙○○及陳添財竟另行起意，共同基於傷害之犯意聯絡，先由甲○○手持棍棒一支，在往勞福公司後門之路上，朝乙○○頭部後腦打擊，丙○○與陳添財亦手持四角木棍各一支毆擊乙○○之頭部，乙○○隨即受傷倒地，丙○○、甲○○及陳添財見狀隨即迅速離去。嗣於救護車未到之前，乙○○自行起來走至勞福公司前，騎機車離開現場。惟乙○○騎至鳳山市○○路、光復路一家檳榔攤附近，即不支倒地，經旁人送至高雄國軍八０二總醫院急診，因傷勢嚴重而發病危通知，再即轉送高雄市 鄭乃榮 醫院，因乙○○之頭部受傷合併後枕頭腦膜外出血、前額及後枕部挫裂傷（即右側枕骨部、小腦部硬腦膜外出血及枕骨部頭皮血腫約四ｘ六公分左右）等造成生命立即危險之傷害，經緊急為開顱手術極力救治，乙○○倖免於因傷致死，經警循線追查，因而查獲前情。
三、案經丁○○、乙○○分別訴由高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於八十八年六月二十日曾質問丁○○有關向顏世峰借用機車，而打丁○○一巴掌繼而拉扯暨八十八年六月二十三日曾至勞福公司現場，曾以木棍打乙○○腳及頭部之事實固不諱言；被告丙○○對於八十八年六月二十日曾質問丁○○有關向顏世峰借用機車之事及八十八年六月二十三日與乙○○拉扯、吵架，且看到被告甲○○拿木棍打乙○○之事實亦不諱言。惟被告 陳國輝 、丙○○均矢口否認右揭傷害之犯行，被告甲○○辯稱：伊於八十八年六月二十日下午在勞福公司騎樓前與張樹林喝酒，被告丙○○當時坐於隔壁桌，伊看到告訴人丁○○，遂向其詢問為何未歸還向伊僱用之工人顏世峰所借之機車，因而與丁○○發生口角，並為此事先打丁○○一巴掌，丁○○隨即打伊，伊即與丁○○拉扯，伊係用拳頭打丁○○，而綽號常仔之男子陳添財是拿小瓦斯筒打丁○○後腦，而當
時被告丙○○係在勸架，並未說任何話，伊亦未曾拿鐵椅打丁○○；至於八十八年六月二十三日 伊適 打行動電話給被告丙○○，因聽到吵架聲，伊想可能有衝突，就趕過去，伊未帶任何工具，伊僅在附近工地隨地檢拾一支四角木棍，先打乙○○腳部，再打到乙○○頭部前額，致於乙○○後腦之傷，伊實不知是如何而來云云。而被告丙○○辯稱：伊於八十八年六月二十日下午，在勞福公司騎樓前喝酒，伊係在旁勸阻被告甲○○與丁○○間之爭吵，並未曾說任何話，當時綽號常仔之男子陳添財有持小瓦斯筒毆打丁○○，但伊不知他打丁○○那個部位，伊與被告甲○○均未動手毆打；又八十八年六月二十三日下午，伊原在勞福公司騎樓前與張樹林喝酒，席間乙○○指責伊為何被告甲○○毆打丁○○，伊向乙○○解釋，但乙○○不接受，伊遂與乙○○發生爭吵並扭抱互毆，伊與乙○○發生爭吵前，行動電話曾收到被告甲○○播打來之電話，當時伊正與乙○○大聲爭吵，未及回話，而被告 林文輝 在電話中聽到伊與乙○○吵架之聲音，才趕過來現場，嗣有人將伊與乙○○拉開，伊欲至勞福公司後面開車，乙○○不甘心，反而要打伊，伊即朝河北路方向逃，乙○○在後追趕，直至勞福公司後方之河北一路公園處，被告甲○○前來見狀勸架，因嗣後勸架不成，被告甲○○乃隨地拿一支四角木棍跟來，乙○○轉身朝被告甲○○做攻擊狀，伊向前欲從乙○○之後方用手搶下乙○○手中之油漆刮刀未果，乙○○並轉身向伊攻擊，被告甲○○遂衝過來持木棍朝乙○○之後方側面打下，本係要打落油漆刮刀，卻打中乙○○之頭部，伊從頭至尾手中既未持有任何棍棒，亦未毆打乙○○云云。經查：
（一）右揭事實，業經告訴人丁○○、乙○○指訴歷歷，而告訴人丁○○確受有頭部左側額部及顳部約長四公分、深一公分之二處撕裂傷之傷害之情，有財團法人天主教聖功醫院診斷證明書、該院八十八年十月十六日八八聖功醫字第二六七號函各一紙在卷可稽（見八十八年度聲押字第四０二號卷第二頁、原審卷第二十九頁），而告訴人乙○○確因鈍物挫擊傷導致頭部受傷合併後枕頭腦膜外出血、前額及後枕部挫裂傷（即右側枕骨部、小腦部硬腦膜外出血及枕骨部頭皮血腫約四ｘ六公分左右）等造成生命立即危險之傷害，期間並因傷勢嚴重經高雄國軍八０二總醫院急診，因傷勢嚴重經發出病危通知，再即轉送鄭乃榮醫院緊急為開顱手術方倖免於死之事實，亦有高雄國軍八０二總醫院病危通知單、鄭乃榮醫院診斷證明書及同醫院八十八年十月十八日鄭醫字第一０一八號函各一紙在卷可參（見警卷第三十七頁、偵查卷第十七頁）。
（二）被告甲○○於警訊時供稱：我與綽號常仔之人，曾於八十八年六月二十日下午在勞福中心前一起圍毆丁○○（見警卷第七頁）；於原審審理時供稱：我於八十八年六月二十三日下午前去勞福公司時，係見到被告丙○○手持木棍，．．我拿棍子打一下，命中乙○○之頭部，棍子停在肩膀，他就倒下去等語（見原審卷第一百四十三頁正、反面）；被告丙○○於原審審理時供稱：綽號常仔之 陳添福 拿小瓦斯筒和鐵椅打丁○○，．．甲○○到時，伊已與乙○○拉扯；八十八年六月二十三日伊與乙○○有爭吵，並抱在一起互毆，．．我就用腳踢他的手（見原審卷八十八年十月八日、八十九年一月六日筆錄）。且被告丙○○復曾自白有拿一支木棍，亦有被告陳谷印自白書一紙附卷可證（見原審卷第九十四頁），與被告丙○○上開所供相符。再證人張樹林於原審審理時證述稱：八十八年六月二十日下午在勞福公司前，丁○○與被告甲○○及常仔為機車之事爭吵，伊見被告林國輝與常仔分持鐵椅、小瓦斯筒毆打丁○○，嗣丁○○頭部流血，伊即前去勸阻，方才停手；再同年月二十三日下午丙○○在勞福公司前伊所擺設之檳榔攤處與伊喝酒聊天，乙○○則至勞福公司領工資後到檳榔攤取酒於角落處喝酒，嗣乙○○過來指責被告丙○○喜歡欺負人、毆打丁○○之種種不對，伊見其二人快打起來，趕緊將他們隔開勸阻，因桌椅已被弄翻，伊遂收攤回家等語（見原審卷八十八年十一月三十日訊問筆錄）；證人 邱萬益 （係受雇於勞福公司之臨時工）於警訊時證述稱：丁○○於八十八年六月二十日下午十六時五十分許，在公司騎樓地被丙○○、甲○○及常仔等三人聯合打傷；八十八年六月二十三日下午十七時三十分許，．．丙○○出手打乙○○，當中有二人幫忙勸架，致乙○○被拌倒，丙○○突以腳踹乙○○頭部四、五下，．．後來我發現甲○○帶常仔來到現場（其二人均拿著木棍）；證人喻純鑫（亦係受雇於勞福公司之臨時工）亦於警訊時證稱：八十八年六月二十三日下午乙○○在勞福公司騎樓地遭丙○○以所穿皮鞋踹踢頭部、倒地，．．還未發生毆打乙○○時丙○○就以電話通知同夥國輝等前來助陣（以上二證人之證詞均見警卷八十八年六月二十四日筆錄）。另上開二證人除上開警訊筆錄外，證人邱號萬益復於原審審理時除結證稱：八十八年六月二十日下午，伊在勞福公司騎樓處看人玩大老二，當時被告甲○○、丙○○與常仔三人在張樹林之攤子上喝酒，伊見被告林國輝叫丁○○過去，有聽到被告甲○○似乎為了機車之事與丁○○爭吵，渠二人扭打在地，被告甲○○被壓制在地，常仔即持小瓦斯筒毆擊丁○○，而被告甲○○亦拿鐵椅加入毆打等語外，該證人並與證人喻純鑫另結證稱：八十八年六月二十三日下午乙○○至勞福公司領錢，當時在張樹林之攤子上，被告丙○○與張樹林在喝酒，乙○○則與綽號「 歐仔 」、「 肖仔 」等人在隔壁桌喝酒，乙○○突然站起來向被告丙○○質問其為何常在此欺負人、你是流氓是不是之類之語，被告丙○○即與乙○○拉扯，乙○○
跌倒在地，被告丙○○尚用腳踹，伊二人即趕快將其二人拉開，並見被告丙○○自己拿起行動電話播打，播打完後其即開車從建國路轉至勞福公司後門之河北一路公園處下車，伊二人見其手持一支類似棍棒類之物至勞福公司前還要找乙○○打架，乙○○也好像要衝上去，伊二人勸阻其二人，嗣喻純鑫即先離開等語甚為明確。證人邱萬益並結證稱：在喻純鑫離開後，被告丙○○往勞福公司後門之河北一路公園處前去，乙○○亦跟去，未幾即見被告甲○○與常仔二人分持棍棒類之物朝前開被告丙○○及乙○○前去之方向前進等語（上開證人邱萬益、喻純鑫之證詞，均見原審卷八十九年一月二十四日訊問筆錄）。另證人 曾紹欽 （同係受雇於勞福公司之臨時工）亦於原審審理時結證稱：八十八年六月二十三日下午六時許，伊在勞福公司後門之河北一路公園處與一位老太太聊天，見乙○○與被告陳谷印在公園之路邊互相出拳頭，但未打中，嗣見被告甲○○騎機車停在和平路，手持一支類似窗框之四角木棍朝被告丙○○及乙○○之方向走來，當時尚有一位伊不認識之人隨被告甲○○而來，乙○○遭被告丙○○、林國輝及那位伊不認識之人圍住，因伊先前一直注意手持四角木棍之被告林國輝，故比較認真注意見到被告甲○○有持該木棍從乙○○之正面打中陳文彰頭部之動作，然因一方面距離約五十公尺，且一方面天色較暗之故，並未加以注意其他二人之動作，乙○○被打倒在地後，被告丙○○、甲○○及另一位伊不認識之人見狀即逃逸，伊叫那位與伊聊天之老太太叫救護車，然乙○○在地上昏迷約三分鐘，即爬起來離開等語（見原審法院八十九年一月二十七日訊問筆錄）。證人張樹林、邱萬益、喻純鑫及曾紹欽均與被告二人素無怨懟，當無設詞構陷被告等人之必要，是依前開被告甲○○、丙○○及證人所供述及證述情節，除足見被告甲○○辯稱其並未毆打鄭國星，及被告丙○○辯稱其在前開與乙○○發生之糾紛中，並未持有木棍云云，均顯非真實外，由證人所陳述之上開情節確與丁○○及乙○○就如何遭被告丙○○、甲○○二人與常仔共同毆擊之重要過程情節之指訴相符以觀，亦足彰顯丁○○及乙○○二人之指訴係屬真實可信。雖然證人曾紹
欽、邱萬益嗣後於本院調查時均到庭結證：被告丙○○當時是空拳，沒有拿棍子；惟與渠等前開之證述不符，亦與被告丙○○之自白內容相違，顯難認屬實在，是上開二證人嗣後於本院調查時所陳述之證詞，應係嗣後迴護被告之詞。是被告丙○○、甲○○所辯暨證人曾紹欽、邱萬益嗣後於本院調查時之證詞，均屬嗣後卸責及迴護之詞，不足採信。
（三）被告丙○○、甲○○原均於原審審理時供稱：被告甲○○推乙○○一把，乙○○方倒地受傷云云（見原審卷八十八年十月八日訊問筆錄），然被告甲○○嗣於原審時隨即改稱：其見乙○○手持一把油漆刮刀追著被告陳谷印往勞福公司後門公園處跑，其方拿一支木棍跟去，先打乙○○之腳，再打肩膀部云云（見原審卷八十八年十二月二十九日訊問筆錄），復與被告丙○○均再翻稱：被告甲○○持木棍原先本欲打落乙○○手中之油漆刮刀，然卻打中乙○○之頭部云云（見原審卷八十九年一月六日訊問筆錄）。
渠等被告二人先後翻異不一，所供已容存疑，復為告訴人乙○○所否認，且證人邱萬益、喻純鑫並業均確認稱乙○○尾隨被告丙○○前去勞福公司後門公園處時，乙○○手中並未持有任何工具等語至明（見原審卷八十九年一月二十四日訊問筆錄），是被告丙○○、甲○○前開辯稱：乙○○係手持油漆刮刀云云，亦無可採信。況被告甲○○係稱伊當時至勞福公司後方公園處，追上被告丙○○而與之並排，一起面向乙○○，見乙○○手持油漆刮刀，方持木棍打乙○○，且當時被告丙○○並無任何攔抱或阻止陳文彰之動作云云，然同在場之被告丙○○卻稱：當時伊在前、乙○○在後、被告甲○○在後，乙○○轉身朝向被告甲○○，似乎要攻擊他，伊當時位於乙○○背後處，而乙○○距被告甲○○約一公尺，伊見乙○○似有拿起油漆刮刀要嚇唬被告甲○○，伊即衝向前，從乙○○之背後用手要搶下乙○○之油漆刮刀，但未成功，乙○○轉身要攻擊伊，被告甲○○見狀就衝過來持木棍從乙○○之後方側面處擊下，而打中頭部云云，從上開同時在場之被告二人所述，發現渠等二人就當時被告甲○○持棍毆擊乙○○時，與乙○○之位置（被告甲○○係稱與被告丙○○並排一起面向乙○○云云，然被告丙○○卻稱係其在前、乙○○在中而被告甲○○在後云云）及被告丙○○有無阻止乙○○之動作（被告甲○○稱無，然被告丙○○卻稱其有從乙○○之背後用手欲搶下油漆刮刀之動作）等過程經過事項，顯然存有極大之差異，按被告二人既同時在場，對於過程經過，應最為清楚為是，豈有連基本之過程描述都存有明顯之歧異之理，是被告二人上開當時過程之描述，實有避重就輕而無可信之理，渠等所辯，亦難認係真實、可信。
（四）被告丙○○雖稱渠等於告訴人乙○○倒地後，曾打電話予一一九呼叫救護車前來現場處理，惟經原審法院向高雄市政府消防局調取相關資料，係一居住於高雄市○○區○○○路○○○號之吳姓人士報案之情，有高雄市政府消防局八十九年一月十九日高市消防指字第六三四號函（內含高雄市政府消防局救災救護指揮中心緊急傷病送醫服務登記簿一紙）一紙附卷可證（見原審卷第一六二頁至第一六四頁），且經本院向中華電信股份有限公司函調八十八年六月二十三日有關0000000000號行動電話之通話記錄，因已逾資料保存期限，致無從查得之事實，亦有中華電信股份有限公司八十九年五月八日南營字第八九Ｃ0000000號函一紙附於本院卷可查。再參以曾紹欽叫當時與其聊天之老太太叫救護車之事實，亦經證人曾紹欽結證在卷，已詳如前述，雖被告丙○○上開辯解，惟尚無證據證明確係被告丙○○打電話叫救護車，被告丙○○上開所辯尚難採信。
（五）被告丙○○、甲○○自始即未曾聲請傳訊證人 楊春風 ，而本院據被告陳谷印之請求，於八十九年六月九日訊問當時在場之證人曾紹欽、邱萬益時，被告二人並未提及當時亦在現場之證人楊春風，而當時究竟楊春風是否在場，告訴人乙○○於本院調查時亦陳稱：我記得楊春風當時不在現場（見本院八十九年六月十六日筆錄），則證人楊春風當時是否確曾在場，已非無疑；況證人楊春風經本院於八十九年六月二十九日傳訊到庭時，證人楊春風表示當日伊與被告丙○○及告訴人乙○○在公司處所喝酒，但被告陳谷印與證人楊春風就當日彼此喝酒時所坐位置所繪坐位圖並不相同，有草圖二紙在卷可證。再經本院隔離訊問，被告丙○○供稱：當日係喝臺灣啤酒、保力達，伊帶一瓶大的保力達；證人楊春風則證述稱：當日是喝罐裝臺灣啤酒，沒有看到有其他酒（以上繪圖及筆錄均見本院八十九年六月二十九日筆錄），渠等所供及所述即有相當之差異，復參以該證人之證明既屬如此重要，竟自始未曾提出，至本院調查時始行提出，復經告訴人陳文彰質疑，尚難認證人楊春風之證詞為可採。
（六）綜上所述，被告丙○○、甲○○前開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告丙○○、甲○○之犯行均堪認定。
二、核被告丙○○、甲○○二人前開對丁○○、乙○○之所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告丙○○、甲○○二人與陳添財間就前開傷害丁○○、乙○○之傷害犯行間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。被告丙○○、甲○○二人就前開所犯二次傷害行為間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。又查被告甲○○曾於民國八十五年間因傷害案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，旋經本院於八十五年七月三十一日上訴駁回確定，並於八十六年四月十七日執行完畢。被告丙○○則曾於八十三年間因妨害秩序罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十三年九月二十六日確定，並於八十三年十一月一日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可按，被告二人均於有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，加重其刑。次按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院二十年非字第一０四號著有判例。亦即判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝穾之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。殊不能僅以口頭之詞語，即認其必有殺人之犯意，最高法院七十八年台上字第五二一六號裁判要旨參照。本院查依丁○○之傷勢，其係受有左側額部及顳部約長四公分、深一公分之二處撕裂傷之傷害，且當日包紮後即可返家休養之情，有前開天主教聖功醫院八十八年十月十六日八八聖功醫字第二六七號函一紙在卷可按，足見其傷勢並非有致命之嚴重性，且參以當時丁○○係遭被告甲○○及陳添財分持鐵椅、小瓦斯筒之堅硬之物合力圍打，衡情若渠等有殺害丁○○之意，依丁○○當時所處之客觀環境，當不致只受到左側額部及顳部約長四公分、深一公分二處撕裂傷如此程度之傷害，而無其他足以造成生命危險之傷害。是不得僅因被告甲○○及陳添財係分持鐵椅、小瓦斯筒圍打丁○○，且丁○○頭部受有前開傷害，即遽謂被告當時必係基於殺人之犯意聯絡。另乙○○當日受有頭部受傷合併後枕頭腦膜外出血、前額及後枕部挫裂傷（即右側枕骨部、小腦部硬腦膜外出血及枕骨部頭皮血腫約四ｘ六公分左右）等傷害，並因傷勢嚴重經高雄國軍八０二總醫院急診，因傷勢嚴重經發出病危通知，再即轉送鄭乃榮醫院緊急為開顱手術方倖免於死之情，固有高雄國軍八０二總醫院病危通知單、鄭乃榮醫院診斷證明書及同醫院八十八年十月十八日鄭醫字第一０一八號函各一紙在卷可參，已詳如前述。惟當時告訴人乙○○被打倒在地後，被告丙○○、甲○○及另一位伊不認識之人見狀即逃逸，告訴人乙○○在地上昏迷約三分鐘，即爬起來離開之事實，業據證人曾紹欽結證明確，亦詳如前述，顯然案發時告訴人先係遭被告甲○○以棍棒毆擊頭部倒地，已無抵抗能力；加以現場有被告丙○○、甲○○暨陳添財三人分持棍棒圍住，此刻告訴人乙○○人單勢薄，更是無力抵抗。告訴人乙○○處此劣勢之情況下，若被告丙○○、甲○○等人有意致告訴人乙○○於死，理當於告訴人乙○○被擊倒地昏迷時，利用其最弱之時機，趁機迅速奪取告訴人乙○○之生命，當不會僅於以棍棒毆擊，致乙○○昏迷倒地後，隨即迅速離去，未再對告訴人乙○○作進一步之攻擊，達到渠等殺害乙○○之目的。而告訴人乙○○在救護車未到之前，即自行起來走至勞福公司前隨即騎機車離開現場之事實，為告訴人乙○○所承認，核與證人曾紹欽之證詞一致，自堪信為真實，當時告訴人乙○○在造成多處傷口之情況下，仍能自行起來走至勞福公司前騎機車離開現場，顯然當時告訴人乙○○受傷昏迷之後，當醒來時仍屬清醒；且告訴人乙○○當時既受相當之傷害，如被告等人欲置告訴人於死亡，自可輕而易舉取告訴人之性命，遽被告等人並未利用告訴人乙○○受傷無力逃跑，且已昏迷之際，對告訴人乙○○奪取其性命，顯然被告丙○○、甲○○並不在奪取告訴人乙○○之性命，衡情應出於教訓之意思較符實情。復參酌本件告訴人乙○○與被告丙○○、甲○○及陳添財彼此間之爭執，僅因告訴人乙○○質問被告丙○○關於八十八年六月二十日毆擊丁○○之事而已，並非彼此間已結下深仇大恨，尚難謂被告丙○○、甲○○有殺人之動機可言。此外復查無其他積極證據足資證明被告等人確有殺人之故意，是被告丙○○、甲○○之行為，尚未達殺人之犯意，僅能依傷害罪論處。至傷害中產生生命立即危險之傷害，亦屬因傷害而生致人於死之結果，則係傷害致死罪之問題，應另當別論。尚不得以當時因傷害產生生命之立即危險，即遽謂當時被告等二人當時必有殺人之動機。是公訴人雖認被告丙○○、甲○○前揭對丁○○、乙○○之所為，均係基於殺人之犯意而為，應構成刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪等語，容有誤會，然因無礙事實之同一性，爰均變更公訴人起訴之法條。
三、原審就被告丙○○、甲○○傷害丁○○部分引用刑事訴訟法第三百條、刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十七條之規定，並審酌被告丙○○、甲○○二人僅因細故，即萌生傷害丁○○之意，而傷害他人身體，嚴重侵害丁○○權益及社會安全，且犯後猶否認犯行，犯後態度難認良好等一切情狀，對渠等傷害丁○○部分分別量處有期徒刑三月。並認該部分前開犯罪所用之物，因未扣案，為免執行困難，而不併予宣告沒收。原審法院判決就此部分之認事用法均無違誤，此部分之量刑亦甚允當。上訴人即被告均否認傷害丁○○而上訴，渠等之上訴均無理由，此部分之上訴自應予駁回。
四、原審就告訴人乙○○部分，對被告丙○○、甲○○分別予以論科，固非無見，惟查：（一）此部分尚難認被告丙○○、甲○○對告訴人乙○○之毆擊，存有殺人之動機，欲置乙○○於死地，告訴人乙○○雖曾受傷，既無法證明渠等確有殺人之犯意，自僅得認被告丙○○、甲○○純係基於傷害之犯意對告訴人乙○○毆擊，自應以傷害罪處理，原審法院認被告丙○○、甲○○此部分係殺人未遂，對事實之認定尚有違誤。（二）被告甲○○當時係持棍棒毆擊告訴人乙○○，尚乏證明被告甲○○當時所持之物為鋁製球棒，原審認被告甲○○係持鋁製球棒毆擊告訴人乙○○，尚有誤認。被告丙○○、甲○○就此部分上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並將其應執行刑部分亦一併撤銷。爰審酌被告丙○○、甲○○二人亦僅因細故，即萌生傷害乙○○之意，而以棍棒之類之器物傷害告訴人乙○○之身體，嚴重侵害乙○○權益及社會安全，且告訴人乙○○因鈍物挫擊傷導致頭部受傷合併後枕頭腦膜外出血、前額及後枕部挫裂傷（即右側枕骨部、小腦部硬腦膜外出血及枕骨部頭皮血腫約四ｘ六公分左右），並造成生命立即危險，曾因傷勢嚴重，經高雄國軍八０二總醫院急診，發出病危通知，再即轉送鄭乃榮醫院緊急為開顱手術方倖免於死，顯然被告丙○○、甲○○雖非以置告訴人乙○○於死之犯意毆擊告訴人乙○○，但渠等下手相當重，方使告訴人乙○○受有如此重大之傷勢，且被告丙○○、甲○○犯後猶否認犯行，犯後態度相當惡劣；本院復斟酌被告丙○○嗣後雖於八十九年一月二十五日與告訴人乙○○達成和解，賠償告訴人乙○○三十六萬元，惟告訴人乙○○於本院審理時僅表示依法判決，並未表示不再追究，且被告等二人當日對告訴人乙○○傷害所造成之傷勢，告訴人乙○○雖痊癒後，日後仍會留下相當程度之後遺症，對告訴人乙○○將來之影響甚鉅，自不宜減輕其刑責（被告丙○○、甲○○均有前科，自不允許諭知緩刑），否則將啟被告於傷害人之後再循和解方式，即可達到減輕刑度或緩刑之目的，對刑事政策有不良之影響，本院再三斟酌上開情形，認不宜減輕其刑等情況，爰分別對被告丙○○、甲○○各量處如主文第二項所示之刑。而依被告等此部分之犯罪性質，已無褫奪公權之必要，爰均不予宣告褫奪公權，並與前開駁回上訴部分定其應執行之刑。至於被告等人傷害告訴人乙○○部分所用之物，因無法證明確係被告丙○○、甲○○暨陳添財等人所有，且未扣案，復非違禁物，為免執行困難，亦不併予宣告沒，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十七條、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年八月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官惠光霞法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其他均不得上訴。
書記官呂素珍中華民國八十九年八月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
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