裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年家上更㈢字第4號民事判決
裁判日期：民國89年08月09日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度家上更㈢字第四號
上訴人丁○○
辛○○戊○○丙○○己○○庚○○壬○○子○○寅○○○右九人共同訴訟代理人 陳國堂 律師被上訴人癸○○
甲○○乙○○右三人共同訴訟代理人 周耀門 律師
王伊忱 律師 王恒正 律師被上訴人丑○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十一年七月二十九日臺灣高雄地方法院八十一年家訴字第一二號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應就被繼承人 呂添旺 所有高雄縣○○鄉○○段○○○號土地面積捌肆肆陸點壹貳平方公尺（重測前為檨子腳段三十六號面積零點捌陸零伍公頃）應有部分六分之一，辦理繼承登記。
被上訴人於辦理前項土地繼承登記後，應辦理所有權移轉登記與上訴人共同指定之寅○○○所有。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
㈠、按系爭三十六地號土地（已於八十八年四月一日重測變更編定為高雄縣○○鄉○○段○○○號面積八四四六．一二平方公尺）於四十二年間原係為 呂添福 、 呂添財 、呂添旺、 呂添仁 、 呂添華 、 呂隆雄 等六人所共有、除呂添福、呂添華、呂添旺三人已死亡外，其餘 呂添財證 稱：「當時分產時，有分產協議書，三十六號分給呂添福....，後來因為過戶不方便，所以僅寫以張拋棄書，其他人有登記。」「三十六號及四十九號土地是我與呂添福購買，三十六號土地於四十二年分產時就約定分給呂添福，只是當時土地淹沒了，沒有價值，所以沒有載明。」呂添仁證稱「當時我還小，不太清楚，僅知當時有二塊土地，約定三十六號土地給呂添福，另一塊是溪埔地，時常淹沒，分給呂添財...」呂隆雄亦證稱：「分產時我住高雄，僅以口頭約定三十六號、四十九號土地我應有部分六分之一，亦拋棄，我應得的就得，不是我的，他們叫我蓋章拋棄，我就蓋章」等語，顯見兄弟間分產時即呂添旺尚在世時確已有口頭協議將三十六地號分配呂添福，僅因當時土地淹沒故未載明於分配表中，非如被上訴人所稱係呂添旺死後其他兄弟始同意。而呂添華之繼承人 呂英忠 證稱：「系爭土地並無在簡單分配表之內，不過系爭土地是由伯叔和我們兄弟大家同意送給大伯的」等語，雖係稱由其兄弟與叔伯大家同意送給呂添福，看似與呂添福六兄弟分產時即有口頭協議不甚吻合，然其所謂兄弟與叔伯大家同意應係指七十年十二月三日所有共有人同意出具拋棄書予呂添福之行為，而其等所以會出具拋棄書予呂添福，實際仍係緣於其父呂添華與其他叔伯於四十二年間分產時之口頭約定之同意而為，按呂英忠乃民國000年出生，其對四十二年間其父與叔伯間有無口頭約定系爭土地之分配自難得知，故不能憑呂英忠證述其兄弟有為同意（指七十年間）之證詞，即斷定其父親與叔伯間並無口頭約定，就此證人呂英忠證詞內容如有疑問，則請再傳訊呂英忠到庭說明，以明其真意。惟由所有共有人除被上訴人外，均不否認此項同意內容，且對出具拋棄書辦理移轉登記均無異議亦可知系爭土地雖未載簡單分配表內，然仍經其他共有人同意將系爭土地移轉登記予上訴人之被繼承人呂添福，自不能僅以系爭土地未記載於簡單分配表中即予否定。
㈡、本案呂添福等人雖係於四十二年分家產時所為口頭分配約定，然迄七十年間所有共有人均出具拋棄書，表明將系爭土地持分權利讓與，承認先前之約定，則請求權時效自應由為此承認行為之時重新起算，而至八十一年起訴時，尚未罹於消滅時效，此於理甚明。上訴人稱時效已消滅云云，乃與事實不合。
㈢、又於七十年間兩造間為承認履行先前分配財產之口頭約定，乃簽訂一土地買賣契約書，並非雙方有成立買賣契約之意，而係為履行系爭土地所有權移轉登記，須向地政事務所辦理登記而準備之過戶資料，外觀上雖係以買賣關係為過戶原因，實際兩造間係基於先前財產分配約定之讓與關係。故土地買賣契約僅係兩造履行方式，並非實際契約關係，上訴人提起本案請求，並非基於買賣契約關係，而係基於呂添福等六兄弟分產之協定而來，故此買賣契約書實係兩造間有讓與系爭土地持分合意之證明，上訴人自得依分產讓與合意為請求。
㈣、被上訴人等主張丑○○為移轉其座落高雄市○○○路○○○號房屋之所有權與甲○○，六十九年五月間授權甲○○辦理所有權移轉登記使用印鑑章及印鑑證明，甲○○未經伊同意，逕在系爭土地買賣所有權移轉契約書上蓋用其印章及交付印鑑證明，對丑○○不生效力云云。但、甲○○有多次代理丑○○及乙○○之意思表示，丑○○應就甲○○之前述行為負表見代理之授權人責任，理由如下：
①、呂添福於六十九年間中風，自覺風燭之年，為履行其兄弟六名在四十二年間約定
之土地分𨷺協議如無依各人分得部分辦理過戶手續，恐將來更加困難，為此呂添福兄弟通知被上訴人等領取印鑑證明，辦理過戶手續，被上訴人之父呂添旺分得部分為高雄縣○○鎮○○○段○○○○號，呂添旺在分得後同年即賣給 柯新圳 ，並在高雄市置產，所以被上訴人僅有移轉予其他共有人之義務外別無所得。被上訴人丑○○在美國，為此在六十九年三月間授權甲○○在台領取十二份印鑑證明備用，被上訴人四兄妹利害關係一致，每一契約均被上訴人四人提出印鑑證明書合意蓋章辦理過戶手續，而均為共同履行義務承諾等等之正當行為，甲○○代理行為甚認丑○○應做之當然行為。
②、被上訴人兄弟四人在同期間除在系爭土地買賣所有權移轉契約書上及拋棄書上用
印交付印鑑證明外，在下列土地過戶文件或拋棄書時用印交付印鑑證明，足以認定均為被上訴人四名共同合意之行為：
⑴過戶呂添財部份○
○○鄉○○○段○○○○○○號過戶文件○○○鄉○○○段○○○○○○○號過戶文件。
由被上訴人四名及呂添福、呂隆雄、呂添仁、呂添華之繼承人 呂英宗 、呂英忠、 呂英奇 等十名均提出印鑑證明，將共有持分三十六分之三十全部過戶呂添財所有，此有鈞院向鳳山地政事務所調七十一年八月十八日收件鳳字第一九二五號登記完畢之所有權移轉契約書及土地登記謄本為證。
⑵拋棄土地所有權利害對呂添財承諾部份○
○○鄉○○○段○○○號拋棄書○○○鄉○○○段○○○○○號拋棄書。
由被上訴人四人及呂添福、呂添仁、呂隆雄、呂英宗、呂英忠、呂英奇、 呂高輝 等十一名全體共有人提出印鑑證明書之拋棄書。
⑶過戶呂隆雄部份○
○○鄉○○○段○○○○○○號○○○鄉○○○段○○○○號。
由被上訴人四名及呂添福、呂隆雄、呂添仁、呂英宗、呂英忠出具印鑑證明於七十一年六月十七日鳳山地政事務所收件一四一０號辦理過戶予 莊富雄 。
⑷過戶呂添華部份○
○○鄉○○○段○○○○○○○號○○○鄉○○○段○○號。
由被上訴人丑○○等四人及呂添福、呂添財、呂隆雄、呂添仁等八名交付印鑑證明於七十一年六月十七日鳳山地政事務所收件一四一一號辦理過戶予第三人李顏富珠。
依上開土地過戶及拋契約書事實均由被上訴人四兄妹意思表示一致，履行先人約定之契約，足以認定丑○○有表見事實，使上訴人之被繼承人認定甲○○有代理權行為。
㈤、除前項甲○○代理丑○○將應過戶呂添財、呂隆雄、呂添華之土地持分辦理過戶手續外，被上訴人四兄妹仍合意接受呂添福分得之土地，信託登記其名下，有呂添福分得之同段五之一、之九、之二、一之一地號內有一部分土地，為學校預定地（即以後分割之一之一、五之九、五之三四、十七之四地號等四筆），因呂添福中風不久人世，為此其兄弟呂添財等及被上訴人商量，該預定地部分，均以由全部共有人出具分割協議書（附印鑑證明書）以分割方式，將上開學校預定地分割歸被上訴人兄弟即每人持分八分之一，另二分之一歸呂添財（該四筆土地登記簿並請調鳳山地政事務所⒍⒘樹登字第一四０九號分割共有物案卷）。呂添財部分旋於⒏⒔無償過戶上訴人丁○○夫婿 邱海樹 ，被上訴人取得該四筆土地除書立系爭拋棄書外，並將所有權狀十六張於七十七年十月二十日交付上訴人壬○○保管，表示受信託，並於七十八年八月三十一日書立切結書稱「具切結人乃所有座落高雄縣大樹段一之一、五之九、五之三四、一七之四等四筆土地現由政府徵收，如是日徵收，剩餘發還與原有地主時具切結書人願將發還部分歸台端所有，決不敢侵吞．．．」，有切結書及收據可證，被上訴人丑○○當時均僑居美國，對登記其名下之土地應否移轉其他應得之叔伯等之共有人土地，從小即知曉，再甲○○代理受託登記呂添福之應得分，自可推定被上訴人同意甲○○代理其行為，再以後一之一、五之九、五之三四地號土地徵收款被上訴人均有歸還上訴人等，足證被上訴人當時（七十一年）間代理丑○○簽章依代理行為自對丑○○發生效力。
㈥、又上訴人等之請求權係繼承被繼承人呂添福之權利而來，系爭農地本應先過戶予呂添福，於呂添福過世後，再由上訴人等依繼承關係繼受取得系爭農地，此際依土地法第三十條之一規定「農地繼承人部分不能自耕者，於遺產分割時應將農地分歸能自耕者繼承之。」因繼承人中僅寅○○○具有自耕農身份，本即應分歸寅○○○辦理繼承。今因被繼承人呂添福於行使是項請求權前已逝，乃由上訴人等繼承其權利而為請求，惟仍應準用上開土地法第三十條之一規定，即系爭農地應由具自耕能力之寅○○○辦理繼承，則所有繼承人共同向被上訴人提起本件訴訟，並由其餘上訴人共同指定上訴人寅○○○為產權移轉登記名義人即屬合法。
三、証據：除援用在原審提出之証據外，補提四十二年協議書影本一件、拋棄書影本二張、土地所有權收據影本一件、切結書影本一件為証、聲請訊問証人呂添財、呂隆雄、呂添仁、 呂高辣 及呂英忠、財產分析表影本乙份。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人癸○○、甲○○、乙○○部分：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、上訴費用及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
㈠、查上訴人所提出之四十二年兩造被繼承人呂添福、呂添旺及其餘兄弟六人分產之「土地分配表」上並無本件系爭土地之記載，則該土地分配表縱為真正，上訴人所謂被上訴人之被繼承人呂添旺生前曾於四十二年間同意由上訴人之被繼承人呂添福取得本件系爭土地，願將其就本件系爭土地所有持分六分之一移轉登記與呂添福云云，即非事實，上訴人本件請求，自無理由。
㈡、上訴人主張兩造先代兄弟六人於四十二年分產時本件系爭土地協議由上訴人之被繼承人呂添福取得，原係一直主張上訴人在原審所提出之所謂四十二年分產時之「土地分配表」有其記載，惟實則上訴人所提出之所謂四十二年間兩造先代即呂添福等兄弟六人分產時所寫之「土地分配表」並無本件系爭地號土地由呂添福取得之記載，經被上訴人為此抗辯之後被上訴人始改稱四十二年兄弟分產時兄弟六人係「口頭」約定本件系爭地號土地由呂添福取得，前後所言不符，足証所謂兩造先代兄弟四十二年分產時有約定本件系爭土地由上訴人之被繼承人呂添福取得云云，顯非事實，上訴人雖舉証人呂添財、呂添仁、呂隆雄、呂英忠等人，欲証明呂添福六人於四十二年間分產時有以「口頭」同意本件系爭土地由呂添福取得，惟該証人等所為配合上訴人之主張之証述，不僅彼此所言矛盾不符（呂添財謂四十二年當時兄弟有分產協議書，呂添仁則謂未以分書載明），且所言不近情理，違反經驗法則（呂添財謂當時未將系爭土地由呂添福取得乙事寫在當時所寫「分配表」上係因該地為溪埔地，無價值所致云云，惟查系爭土地面積約二千五百平，將近一台甲之大，何能謂無價值，且當時兄弟如真有將系爭地由呂添福取得之約定，當時既有寫兄弟分產「分配表」，則在該「分配表」加寫其事，亦只要在該「分配表」上加寫系爭地號即可，豈有未予加寫之理？）其均無足採，被上訴人前已詳述，至於証人呂英忠之証述，其不能証明其伯叔兄弟有於四十二年間以口頭同意系爭土地號土地由呂添福取得之約定之事實，被上訴人八十九年二月廿三日亦有詳述。
㈢、退萬步言，即令上訴人所謂被上訴人之父呂添旺曾於四十二年間同意系爭土地由上訴人之父呂添福分得云云為真實（實則其絕非真實，已如前述），其同意亦早已罹於消滅時效，上訴人本件請求顯無理由。
㈣、次查上訴人所謂被上訴人於七十年十二月三日所出具之「拋棄書」上之乙○○一人之簽名及其所蓋印章，其簽名非乙○○所簽名，其印章亦非乙○○之印章，均係出於偽造，上訴人據該「拋棄書」為本件請求，亦無理由。蓋因本件系爭土地應有部分六分之一為乙○○與癸○○、甲○○、 呂文欽 等人所「公同共有」，該所謂「拋棄書」因對乙○○一人不生效力而全部無效，何況該所謂「拋棄書」上丑○○一人部分之蓋章係甲○○一人所代為，丑○○本人在美國，並不知情，則該「拋棄書」之為無效，被上訴人據以之為本件請求，其無理由，尤為明顯。
㈤、又查關於所謂上訴人於民國七十年間與呂添福成立系爭土地應有部分之買賣契約一節，被上訴人所提出之所謂上訴人與呂添福所訂立之「買賣所有權移轉契約書」，其中丑○○一人部分之蓋章及交付印鑑証明書與呂添福均係甲○○所代為，丑○○並不知情（丑○○人在美國），丑○○於六十九間由甲○○代為申請之印鑑証明書並非為用以辦理系爭土地所有權移登記之用所申領，而係為辦理其與甲○○共有之高雄市○○○路○○號房地所有權之移轉登記之用所申領，此丑○○在一、二審一再有所主張。被上訴人提出之所謂上訴人於七十年間與呂添福所訂立之「買賣所有權移轉契約」自屬無效（因本件系爭土地應有部分為丑○○與癸○○、甲○○、乙○○等人所「公同共有」，該所謂「買賣所有權移轉契約」因對丑○○一人不生效力而全部無效），丑○○僅出具委託書授權甲○○代為申領印鑑証明書，僅此一事不能認為丑○○對於甲○○自行在被上訴人所提出之所謂本件系爭土地應有部分之「買賣所有權移轉契約」加蓋丑○○之印章及將丑○○之印鑑明交付呂添福一事應負表見代理之授權人之責任，前第二審徒以丑○○有委託甲○○代為申領其印鑑証明書即謂丑○○應就甲○○自行在上述「買賣所有權移轉契約」上加蓋丑○○之印章一事應負表見代理授權人之責任，其無足採，至極明顯，此點最高法院此次發回判決理由亦詳有指示（最高法院八十四年上字第二二四三號判決第二頁背面最後一行倒數第十一字「次按由自己之行為．．．」起至第三頁第十三行）。
㈥、上訴人所提出之上述所謂「買賣所有權移轉契約」上所蓋乙○○之印章亦係甲○○所代為，乙○○不知情，該所謂「移轉契約」亦對乙○○不生效力，從而該所謂「移轉契約」全部無效，有如上述，上訴人據之以為本件請求，其無理由，更為明顯。何況乙○○一人以外之其餘被上訴人所出具上述「拋棄書」及卷附所謂七十年間被上訴人與呂添福所訂立之「買賣所有權移轉契約書」（惟丑○○一人部分之蓋章及交付印鑑証明書均係甲○○一人所代為，丑○○並不知情）均係呂添福以其兄弟於000年0生前分產時本件系爭土地係由其分得云云騙使被上訴人癸○○、甲○○二人所出具，有如前述，此就實則卷附所謂四十二年間「土地分配表」上並無系爭土地地號記載，以及被上訴人之父呂添旺於四十四年死亡後，被上訴人母經過二十幾年始過世，中間實際情形被上訴人之母很清楚，被上訴人之母尚在世之二十多年之久，上訴人之父呂添福未曾要求被上訴人之母蓋章，等至被上訴人之母去世後上訴人之父呂伯父始騙使被上訴人癸○○、甲○○二人蓋章等情以觀，至極明顯，則依民法第一九八條規定（因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權雖因時效而消滅，仍得拒絕履行），被上訴人仍得拒絕上述所謂「拋棄書」及「買賣契約書」之履行，上訴人本件請求自無理由。
㈦、上訴人以其被繼承人呂添福原對被上訴人極為信任，故將其分得之大樹段五之一、之九、之二、之一等地號內一部分土地即分割後之同段一之一、五之九、五之
三四、十七之四等地號四筆土地之持分各八分之一信託登記在被上訴人四人名下，被上訴人除書立拋棄書外，並將該四筆土地之持分之權利書狀十六張交付上訴人壬○○，更曾出具「切結書」表示願將該土地被政府徵收之補償金及徵收剩餘土地退還上訴人，被上訴人丑○○亦曾將該地被政府徵收之補償金二百多萬元退還上訴人云云，主張丑○○應就甲○○於七十年間擅自代其就本件系爭土地之持分出具拋棄書及在「所有權移轉契約書」蓋章及提出印鑑証明等事應負授權人之責任云云，亦無足採，蓋其所謂呂添福分得土地之一部分登記在被上訴人名下係「信託登記」一節並非事實，至於丑○○將上述土地徵收之補償金退還上訴人係在其回台時受到身體上之安全之加害脅迫所致，上訴人前已有詳述（鈞院八十四年上更二字第一０號卷內八十五年五月一日答辯狀及該狀附呈文件)。
三、證據：除援用原審提出證據外，補提系爭土地登記簿謄本一份。
貳、被上訴人丑○○部分：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權函請高雄市前金區戶政事務所查詢被上訴人丑○○戶籍資料暨內政部入出境管理局查詢有無丑○○之通訊地址。
理由
一、被上訴人丑○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：系爭坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號土地（已於八十八年四月一日重測變更編定為高雄縣○○鄉○○段○○○號面積八四四六．一二平方公尺），原為 伊之 被繼承人呂添福、被上訴人之被繼承人呂添旺及訴外人呂添財、呂添華、呂隆雄、呂添仁六兄弟共有，應有部分各為六分之一。民國（下同）四十二年間六兄弟分產時，約定系爭土地分歸呂添福取得，其餘五兄弟應各將其所有權應有部分（下稱應有部分）移轉登記與呂添福，惟未辦理。呂添旺及其配偶分別於四十四年、六十七年間死亡，其權利義務由被上訴人繼承。七十年二月間被上訴人與呂添福訂立土地買賣所有權移轉契約書，約定被上訴人將其系爭土地應有部分移轉登記與呂添福，並由被上訴人甲○○交付被上訴人丑○○之印鑑證明及蓋用丑○○之印鑑章，縱丑○○未予授權，仍應負表見代理之授權人責任。嗣呂添福於七十六年四月九日死亡，其配偶 呂杜花 於七十七年間死亡，伊依繼承關係取得呂添福對被上訴人之系爭土地應有部分移轉登記債權，自得請求被上訴人辦理繼承及移轉登記。又系爭土地之地目為「原」，並編定為「特定農業區，農牧用地」，其所有權之受讓人應以能自耕者為限，系爭農地，本應先過戶予呂添福，而呂添福過世後，再由上訴人繼承，依土地法第三十一條之一規定，應由具有自耕能力之寅○○○辦理繼承，為此，求為命被上訴人就系爭土地應有部分六分之一辦理繼承登記，再辦理所有權移轉登記與上訴人共同指定之寅○○○所有等語。
三、被上訴人則以：四十二年間兩造被繼承人兄弟六人訂立之土地分配表（即土地分配協議書），並無記載系爭土地，又七十年十二月三日之「拋棄書」及七十年二月間之「買賣所有權移轉契約書」，並未經丑○○、乙○○同意，而係甲○○所擅為，自不生效力等語資為抗辯。
四、經查上訴人主張之前開事實，業據其提出四十二年協議書一件、拋棄同意書一件，土地所有權狀收據影本一件、丑○○等簽立切結書一件、土地登記簿謄本八件、印鑑證明申請書一件（以上均為影本）等足稽（附卷外證物袋）。被上訴人則抗辯稱系爭土地並未記載四十二年土地分配協議書內，及拋棄書、土地買賣契約書均未經丑○○、乙○○同意不生效力云云。是兩造所爭執者為：㈠系爭土地是否分由上訴人之被繼承人呂添福取得？㈡七十年二月間立具之土地所有權移轉書，是否有經被上訴人丑○○之同意？㈢被上訴人立具之七十年之拋棄書是否有效？㈣上訴人所繼承呂添福之系爭土地應有部份請求權是否已罹於時效而消滅？茲分述如左：
㈠、查據證人即兩造之叔父呂添財證稱：「當時分產時，有分產協議書，三十六號分給呂添福：：後來因為過戶不方便，所以僅寫一張拋棄書，其他人有登記。」「三十六號及四十九號土地是我與呂添福購買，三十六號土地於四十二年分產時就約定分給呂添福，只是當時土地淹沒了，沒有價值，所以沒有載明。」等語（見本院家上更㈡字卷第六十二頁反面、第六十四頁）），呂添仁證稱：「當時我還小，不太清楚，僅知當時有二塊土地，約定三十六號土地給呂添福，另一塊是溪埔地，時常淹沒，分給呂添財：：。」等語（見本院家上更㈡字卷第六十三頁反面），呂隆雄證稱：「分產時我住高雄，僅以口頭約定三十六號、四十九號土地，如何約定我不清楚，但，三十六號土地，我應有部分六分之一，亦拋棄，我應得的就得，不是我的，他們叫我蓋章拋棄，我就蓋章：：。」等語（見本院家上更㈡字卷第六十六頁）。再系爭三十六號土地，除被上訴人外，其餘共有人均立具拋棄書，辦理移轉所有權登記與上訴人，有上開拋棄書及土地登記簿謄本可按（附卷外證物袋）。另據證人呂英忠證稱：「系爭土地由伯叔及伊兄弟大家同意送給大伯（及呂添福），因大伯和二伯對於四位弟弟曾有照顧，較辛苦，因此伊等共有人全體同意將系爭土地送給大伯云云」（見本院家上更㈠字卷第一七七頁正面）、「我只有拿回該我的份的土地，不是我的我就蓋章給他們。當時我爸爸兄弟長輩們私下有簽下分配土地的書面，所以按照那張就是原審起訴狀證物分配表那張」各語（見本院卷第七十一、七十二頁）。依上開各情觀之，系爭土地於四十二年分產時，固未記載土地分配協議書中，然當時參與分產之呂添財、呂添仁、呂隆雄等人均到庭證稱當時六兄弟分產，口頭約定，系爭土地分由呂添福取得，四十九號分給呂添財，因當時系爭土地淹沒，並無價值，因而未記載等情（其餘兄弟呂添福、呂添華、呂添旺均已死亡），嗣各繼承人，除被上訴人外，均依約立具拋棄書，辦理移轉登記與上訴人，已如上開說明，準此以觀，系爭三十六號土地，於四十二年分產時，兩造之被繼承人等兄弟六人曾約定，分由呂添福取得（四十九號土地分由呂添財取得），堪予認定。被上訴人徒以上開土地分配協議書未記載系爭土地，伊不知情，且呂添旺以外之其餘兄弟同意將系爭土地歸呂添福取得，係呂添旺死亡後之事云云，抗辯系爭土地並未分給呂添福，自無足採。至依證人呂英忠在本院前審及本審所證上開證言觀之，其既證稱「系爭土地由伯叔同意．．」及「當時罷我爸爸兄弟長輩們私下有簽下分配土地的書面．．」之語，顯見系爭土地係於四十二年分產時，由兩造之被繼承人等兄弟六人約定，分由呂添福取得，甚為明確；被上訴人辯稱由呂英忠之證言可證呂添旺以外之其餘兄弟同意將系爭土地歸呂添福取得，係呂添旺死亡後之事云云，殊有誤認，要無可取。
㈡、被上訴人丑○○曾於六十九年五月十五日授權甲○○申請十二份印鑑證明書，有授權書影本一件足稽（附卷外證物袋，補證六），且在六十九年至七十年間除在前開拋棄書、土地買賣所有權移轉契約上蓋用上開印鑑章外、尚以上開印鑑章及印鑑證明，分別蓋於其他立具之拋棄書及土地所有權移轉登記契約上，而○○○鄉○○○段一四０─五、一四０─三六號土地辦理移轉登記與呂添財，同段一七五─一號、一七六號土地辦理所有權登記與呂隆雄，同段一四０─一八號、同段七號土地辦理所有權移轉登記與呂添華。有被上訴人分別蓋用印鑑章之拋棄書、土地買賣所有權移轉契約、土地登記聲請書等足按（附卷外證物袋㈡鳳山地政所附件一冊），被上訴人對上開六筆土地之土地移轉登記、拋棄書之真正，均未爭執，足證被上訴人丑○○、乙○○等均同意授權甲○○蓋用印鑑章，以辦理其被繼承人兄弟六人分產之各房分得土地，相互辦理所有權移轉登記，至臻明確，準此，被上訴人丑○○、乙○○既摡括授權甲○○使用印鑑章，辦理上開遺產登記，事後，又主張對系爭三十六號土地登記所需之七十年十二月三日拋棄書及七十年二月之土地買賣契約書，非經其同意，不生效力云云，顯不足採。丑○○辯稱上開印鑑章係因辦理高雄市○○○路○○○號房屋之所有權與甲○○，而交付甲○○，甲○○未經其同意，逕在系爭三十六號土地買賣所有權移轉契約書上蓋章，及交付印鑑證明云云，核與上開事實不符，自不足採。
㈢、被上訴人乙○○在本院前審自承土地買賣所有權移轉登記契約書（附原審卷第九十六─九十七頁）之印章係真正，而拋棄書上之章非真正等語（見本院家上更㈡字卷第八十三頁反面），雖辯稱土地移轉契約書上印章是伊授權伊二哥所蓋，但伊及伊二哥（甲○○），均不知系爭土地並未列在分配表云云；然查系爭三十六號土地係分給呂添福（上訴人之被繼承人），且被上訴人乙○○亦概括授權甲○○使用印鑑章，已如前述，再據證人呂英忠證稱：「當時叔叔們都有同意，在我大伯家談當時他們兄弟（即被上訴人）有派代表，我兄弟倆我是代表....，要辦之前大家有再講，那天大家才講好，說大樹那邊給叔叔他們（即上訴人）。」（見本院卷第七十一頁），故依法乙○○即負有辦理移轉登記與上訴人之義務，姑且不論上開拋棄書上乙○○之印章是否真正及乙○○等是否知悉系爭三十六號土地，有無在土地分配協議書內，被上訴人均負有移轉其應有部分與上訴人之義務，所辯難謂有理由。
㈣、被上訴人另抗辯縱令上訴人所謂被上訴人之父呂添旺曾於四十二年間同意系爭土地由上訴人之父呂添福分得云云為真實，其同意亦早已罹於消滅時效（見本院卷第四十三頁）；然上訴人主張七十年間兩造為承認履行先前分配財產之口頭約定，乃簽訂一土地買賣契約書，並非雙方有成立買賣契約之意，而係為履行系爭土地所有權移轉登記，須向地政事務所辦理登記而準備之過戶資料，外觀上雖係以買賣關係為過戶原因，實際兩造間係基於先前財產分配約定之讓與關係（見本院卷第一百十一頁）等事實，業據前開證人呂添財、呂英忠等證述屬實，已如前述，自堪信為真實。按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（參照最高法院五十年度台上字第二八六八號判例）。從而，被上訴人以上訴人之請求權已罹於消滅時效為抗辯等情，亦難認有據。
五、綜據上述，系爭三十六號土地於四十二年分產時，即經兩造之被繼承人呂添財等兄弟六人口頭約定，分由呂添福取得，而其他繼承人均已依約辦理移轉登記其應有部分所有權與上訴人，被上訴人均依約自應履行其移轉應有部分所有權之義務，且被上訴人於七十年二月間立具土地移轉契約書（附原審卷第九十六頁），同意移轉登記，已如前述，從而上訴人執此訴請命被上訴人辦理繼承登記後，將系爭土地應有部分六分之一移轉所有權登記與上訴人共同指定之寅○○○，自屬有據。又系爭土地，係分由上訴人之被繼承人呂添福取得，呂添福死亡後由上訴人繼承，上訴人雖主張依土地法第三十條之一規定農地繼承人部分不能自耕者，於遺產分割時，應將農地分歸能自耕者繼承之，因而共同指定由有自耕能力之寅○○○辦理登記云云，然查土地法第三十一條之一規定，業經於八十就年一月二十六日修正公布刪除，不再適用，惟上訴人既仍指定以寅○○○名義登記，自無不合。原審未察，遽為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應予准許。
六、據上結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項判決如主文。
中華民國八十九年八月九日
臺灣高等法院高雄分院民事第民五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年八月十日~B法院書記官廖素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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