裁判字號：最高法院102年台上字第2073號刑事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二○七三號上訴人甲○○選任辯護人 林松虎 律師
吳淑芬 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十一月十日第二審判決（九十九年度上訴字第六一六、六一七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第四三五五、四六○五、四八四○號，九十七年度少連偵字第五三、五八、六三、六五、六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同非法持有手槍（即犯罪事實Ｄ）部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即犯罪事實Ｄ）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其犯罪事實欄五（即犯罪事實Ｄ）所載，為替李○龍（經另案判處罪刑確定）報復林○鑑、林○岳，而指示陳○穎（經原審判處罪刑確定）提供其與葉○來（已死亡）、葉○良（經原審判處罪刑確定）、陳○穎共同以公積金（原判決載為「公金」，下稱「公積金」）購買之槍枝、子彈（上訴人以公積金購買槍枝、子彈之詳細種類、數量，及其非法持有上開槍枝、子彈部分，均詳見後述）使用。並與陳○穎、柯○芳、陳○亮（以上二人經原審判處罪刑確定）、葉○煌（經第一審法院判處罪刑確定）、葉○良及少年莊○○（真實名字、年籍詳卷，經另案判處罪刑確定）共同基於持槍恐嚇之犯意聯絡，先由上訴人指示林○立（經第一審以幫助恐嚇安全罪判處罪刑確定）自公積金中取得新台幣（下同）四萬五千元，購得00-0000號自用小客車一輛供作案之用。再於民國九十七年三月二十八日下午某時，由陳○穎將其另行單獨非法持有，具有殺傷力之○．三八制式轉輪手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，即原判決犯罪事實欄一之Ａ１部分所載，下稱Ａ１槍）、制式九二手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，即原判決犯罪事實欄一之Ａ２部分所載，下稱Ａ２槍），及以公積金所購槍枝中之制式九○手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000號，屬於獵槍，原判決誤載為「散彈槍」）（以上槍枝均裝填具有殺傷力之各式子彈，上訴人持有以公積金所購之上開制式九○手槍、霰彈槍及子彈部分，已經原審於下述犯罪事實Ｃ部分論罪，不在此部分論罪範圍），分別交由葉○煌（持上開制式轉輪手槍）、柯○芳（持上開制式九二手槍）、李○龍（持上開霰彈槍）及莊○○（持上開制式九○手槍）持有，於同日十七時六分許，駕駛遮蓋車牌之上開自用小客車，至彰化縣○○○○○路○段○○○號林○鑑經營之金大都ＫＴＶ，由柯○芳、李○龍、莊○○持槍下車進入屋內往天花板開槍（毀損部分未經告訴），李○龍所持之霰彈槍因卡彈而未擊發，柯○芳射擊十三槍，莊○○射擊十五槍後駕車逃逸，渠等以此方式共同恐嚇林○鑑，致生危害於安全等情。因而撤銷第一審關於上訴人上開部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同犯非法持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。故有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳細記載，然後逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使兩相一致，方為合法，倘僅記載犯罪事實，而未說明其所憑之證據及認定之理由，是為判決不載理由，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。上開犯罪事實（即Ｄ事實）部分，原審論罪者僅為上訴人非法持有Ａ１、Ａ２手槍、相關子彈及恐嚇危害安全部分，至於上訴人持有以公積金購買之上開制式九○手槍（槍枝管制編號0000000000號）、霰彈槍及子彈部分，則經原審於下述犯罪事實Ｃ部分論罪，不在此部分論罪範圍（見原判決第三十五頁第十六行至第十九行）。上訴人對上揭事實經過，固不諱言，惟其於原審已否認有共同持有Ａ１、Ａ２手槍及子彈部分等犯行，辯稱其對陳○穎交付該二支手槍予李○龍等人持有部分，並不知情等語（見九十九年度上訴字第六一七號卷第一二七頁）。而依原判決犯罪事實欄二所載，Ａ１、Ａ２手槍及其子彈，原本均係陳○穎單獨持有，與上訴人無涉。另依原判決犯罪事實欄五所載，上訴人事前知悉陳○穎所持有，並指示陳○穎提供作為槍擊使用之槍枝、子彈，似均為其與陳○穎等人以公積金購買後持有之槍枝、子彈。再者，原判決於理由貳、一、㈣之②、③所引上訴人及陳○穎分別於偵查、第一審所為之陳述，亦均係指渠等以公積金購買並持有之槍枝、子彈而言，並未提及Ａ１、Ａ２手槍及其子彈部分（見原判決第二十六頁至第二十七頁）。乃原判決對於上訴人於原審所為之上開辯解，是否可採？以及上訴人是否知悉陳○穎持有Ａ１、Ａ２手槍及子彈？曾否指示或要求陳○穎提供Ａ１、Ａ２手槍及子彈予李○龍等人使用等情，均未論述說明，即遽認上訴人有共同持有Ａ１、Ａ２手槍及子彈部分之犯行，而為不利於上訴人之判決，自嫌率斷，難昭折服。㈡、原判決於犯罪事實欄五記載「甲○○（下稱上訴人）知悉上開公積金所購買之槍枝、子彈現由陳○穎保管中，故於九十七年三月初某日，陪同李○龍至陳○穎位於……住處，向陳○穎訴苦及尋求相挺，適柯○芳、葉○煌、少年莊○○、林○立、陳○亮亦至該處泡茶，其等人均知李○龍在馬場ＫＴＶ生有糾紛之事，幾經討論，上訴人要求陳○穎提供槍枝、子彈。彼時，上訴人、陳○穎、柯○芳、葉○煌、陳○亮等成年人乃與少年莊○○，均明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈均屬管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，仍萌生共同持槍恐嚇之犯意聯絡」等語（見原判決第十頁第十四行至第二十六行）。如果無訛，上訴人與莊○○間於當時似已有共同犯罪之意思聯絡，上訴人主觀上並可預見莊○○共同參與本件犯行。乃原判決於理由貳、二、㈤竟又謂「本件並無積極證據證明……上訴人就犯罪事實Ｄ部分，明知或可得而知莊姓少年亦為本案之共犯，就……上訴人部分，自無依兒童及少年福利法第七十條第一項（已於一○○年十一月三十日修正並改列為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條，內容仍相同）之規定加重其刑之餘地」（見原判決第三十六頁第八行至第十一行），致與上揭犯罪事實之記載相互齟齬，已有判決理由矛盾之違法。又上訴人與莊○○間就上開犯行，有無自己共同犯罪之意思聯絡，攸關上訴人應否依上揭規定加重其刑之法律適用，原審未予調查釐清，遽行判決，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於犯罪事實Ｄ部分，有撤銷發回更審之原因。原判決認為有想像競合犯裁判上一罪關係之恐嚇危害安全部分，雖屬不得上訴第三審法院之案件，基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回（即犯罪事實Ｃ）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人關於此部分上訴意旨略稱：㈠、陳○穎於偵查中及第一審關於以公積金購槍之動機及過程部分之陳述，前後矛盾，足見其於偵查中之陳述有顯不可信之情形，應無證據能力，原審引為論罪依據，有違證據法則。㈡、依上訴人於偵、審中之陳述，僅能證明上訴人知悉公積金用以購買槍枝，無法憑以得知究竟係事前或事後知悉，原審竟推論上訴人事前即知情，有判決理由矛盾之違法。㈢、系爭公積金最初係欲用以開設賭場，嗣後才變更為購買槍枝，故知悉設置公積金，並非等同於知悉購買槍枝。原審以上訴人知悉設置公積金乙節，推論其事前知悉購買槍枝，有判決理由矛盾之違法。㈣、依陳○穎於第一審之證言，其係已購買三支槍枝後，始由葉○良將購槍之事告知上訴人，而上訴人未曾接觸該三支槍枝，自無從成立共同持有上開槍枝之犯行。原審未審酌陳○穎上開有利上訴人之證言，復未說明不採納之理由，有判決理由不備之違法。㈤、上訴人符合依證人保護法減輕其刑之規定，原審未依法對上訴人減輕其刑，有判決不適用法則之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決犯罪事實欄四（即犯罪事實Ｃ部分）所載，與葉○來、葉○良、陳○穎共同基於非法持有各式槍枝、子彈之犯意聯絡，由葉○良、陳○穎於九十七年一月間某日，自Ａ３（依證人保護法保護之證人，真實姓名、年籍詳卷）處取得之財物中，提撥一百萬元為公積金，作為購買槍枝、子彈之用。隨即推由陳○穎於九十七年二月間某日，及稍後之數日，接續向綽號「 阿明 」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子，購買具殺傷力之霰彈槍一支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）、制式霰彈十二顆，及具有殺傷力之制式九○手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、制式九二手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、九mm制式子彈四十八顆（其中一顆不具殺傷力）、土造子彈七顆（其中一顆不具殺傷力），上訴人與葉○良、葉○來、陳○穎即共同未經許可，持有上開槍枝、子彈（上開槍枝、子彈均推由陳○穎持有保管）。嗣上訴人並有如原判決犯罪事實欄五所載，指示李○穎將上開霰彈槍、制式九○手槍（槍枝管制編號0000000000號）各一支，及數量不詳之子彈，交予李○龍等人，持至彰化縣彰化巿金馬路金大都ＫＴＶ射擊等情。因而撤銷第一審關於上訴人上開（指Ｃ事實）部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同犯非法持有手槍（持有二支手槍與非法持有獵槍〈霰彈槍散屬於獵槍〉、子彈想像競合，依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據上訴人於警詢、偵查及審理中自白不諱，核與陳○穎證述之情節相符，並有扣案之上開槍枝、子彈可稽。上開扣案之槍枝、子彈經鑑定結果，分別為仿中共霰彈槍製造之仿造霰彈槍、口徑九mm制式半自動手槍（上開九○手槍）、口徑九mm制式自動手槍（上開九二手槍）、口徑十二mmGAUGE制式霰彈、口徑九mm制式子彈及非制式子彈，（除上述不具殺傷力之子彈外）認均具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及鑑定函可稽。上訴人雖辯稱其係於陳○穎購買上開槍枝、子彈後才知情等語，然而：依其於警詢、偵查及第一審審理時所陳述之相關情節以觀，其應非事後方知情。另依陳○穎於警詢中陳稱：「因為該槍枝、子彈是公積金所支付，所以事前都和上訴人、葉○來、葉○良商量後才決定購買，所以他們都知情」等語，及其於偵查、第一審法院依檢察官之聲請為延長羈押訊問及第一審法院審理時，關於其與上訴人等間如何議定設置公積金，其如何向保管公積金之葉○良表明需動用公積金購買槍枝、子彈，及其購買上開槍枝、子彈均曾徵詢或告知上訴人、葉○良等情，並參酌證人陳○亮於警詢、偵查中關於陳○穎、葉○良如何通知其前往試射上開霰彈槍，及其如何由葉○良、陳○穎處得知上訴人等人設置該公積金，並以公積金購買槍枝、子彈等證言，堪認上訴人與陳○穎、葉○來、葉○良相互間，確有設置公積金並購買槍枝、子彈非法持有之共同犯意聯絡等情。因認此部分事證明確，上訴人確有上揭原判決犯罪事實Ｃ部分非法持有手槍、霰彈槍及子彈之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：
㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。陳○穎於偵查中所為之陳述，業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決理由壹、一）。嗣於第一審及原審審判中，陳○穎並以證人之身分具結陳述，接受辯護人及檢察官之詰問，則原審法院就其於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據之一，自不容任意指摘為違法。上訴意旨指稱陳○穎於偵查中之陳述與審判中所述不一，顯有不可信之情況，無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，且將證據之證據能力與證明力混淆，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原審就上訴人之上開犯行，業已依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑（見原判決第三十四頁至第三十五頁）。上訴意旨指稱原審未適用上揭規定減輕其刑云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人有上開非法持有手槍等犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十七日
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