裁判字號：臺灣基隆地方法院100年訴緝字第38號刑事判決
裁判日期：民國101年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度訴緝字第38號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告李意民指定辯護人曹大誠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第1684號、100年度偵緝字第207號），本院判決如下：
主文李意民共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元，應與 龔裕勝 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與龔裕勝之財產連帶抵償之，未扣案之行動電話壹具（含0000000000號SIM卡壹枚），應與龔裕勝連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與龔裕勝連帶追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹具（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹具（含0000000000號SI
M卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年，未扣案販賣毒品所得新臺幣合計伍仟元沒收之（其中新臺幣壹仟元與龔裕勝連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣壹仟元與龔裕勝之財產連帶抵償之），未扣案之行動電話壹具（含0000000000號SIM卡壹枚），應與龔裕勝連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與龔裕勝連帶追徵其價額。
事實
一、李意民前因竊盜案件，經臺灣高等法院以97年度上易字第1686號判決判處有期徒刑7月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度基簡字第625號簡易判決判處有期徒刑3月確定，並由臺灣高等法院就上開判決所科之刑，以98年度聲字第1545號裁定應執行有期徒刑9月，而於民國98年10月27日因縮刑期滿執行完畢。再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度基簡字第335號簡易判決判處有期徒刑3月確定，後於98年10月21日因易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有搭配門號0000000000號行動電話門號聯繫販毒事宜，而為下列犯行：
（一）於100年1月31日10時13分許、10時26分許， 馬國忠 以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打李意民上揭門號之行動電話，表示要購買新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命，因李意民正在睡覺，由在旁駕車之龔裕勝接聽電話，龔裕勝竟與李意民共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，應允後即與馬國忠約在新北市萬里區野柳里望海亭餐廳前見面，而販售李意民交付之第二級毒品甲基安非他命
1包（約0.2或0.3公克）予馬國忠，並收取同額款項，隨後龔裕勝即將販毒款項1000元交予李意民，李意民因而賺得200元之利潤。
（二）於100年1月31日20時53分許，馬國忠以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打李意民所使用之上揭門號行動電話聯絡，雙方約在新北市○里區○里街廟口交易，由馬國忠以1000元之價格向李意民購買第二級毒品甲基安非他命1包（約0.2或0.3公克），並交付同額款項予李意民，李意民因而賺得200元之利潤。
（三）於100年2月3日凌晨1時18分許、1時30分許， 江奉家 以其所使用之門號0000000000號行動電話與李意民所使用之上揭門號行動電話聯絡，雙方約在新北市萬里區亞尼克蛋糕店外交易，李意民以3000元之價格（約1公克）販售第二級毒品安非他命予江奉家，並收取同額款項，李意民因而賺得600元之利潤。
嗣因警據報得悉李意民涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，向本院聲請通訊監察書，對李意民使用之上開行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於偵查、本院羈押訊問、本院準備程序及審理時之自白，被告及辯護人於本院準備程序及審理中，均未爭執其證據能力，則被告前揭自白既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對於證人馬國忠、江奉家於警詢及偵查中、共犯龔裕勝於偵查中之證言均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、又被告李意民所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係本院依通訊保障及監察法規定核發通訊監察書許可之監察期間內（100年1月19日10時起至100年2月17日10時止）所為乙情，有本院100年聲監字第25號通訊監察書（見
100年度偵字第1684號偵查卷第45、46頁）在卷可稽，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又卷附通訊監察錄音譯文，係承辦員警根據錄音播放逐字製作（見100年度偵字第1684號偵查卷第85、133頁、100年度偵緝字第207號偵查卷第12頁），被告及辯護人對於通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，上開通訊監察錄音譯文，核有證據能力。
貳、實體認定：
一、上開事實，業據被告李意民於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院100年度聲羈字第44號刑事卷第9至13頁、本院100年12月18日訊問筆錄、101年1月11日準備程序筆錄、101年2月7日審判筆錄），並據證人馬國忠於警詢、偵訊（見100年度偵字第1684號偵查卷第81、82、91、92、143、144、146、147、149頁）、證人江奉家於警詢、偵訊（見100年度偵字第1684號偵查卷第130至132、13
6、137頁）、共犯龔裕勝於偵查、本院訊問、準備程序及審理中（見100年度偵緝字第207號偵查卷第14、15頁、本院100年10月20日訊問筆錄、同年11月9日準備程序筆錄、同年11月14日審判筆錄）證述在卷，且有被告與證人馬國忠、江奉家間之通訊監察譯文（見100年度偵字第1684號偵查卷第85、133頁、100年度偵緝字第207號偵查卷第12頁）附卷可稽，是被告之自白核與事實相符，可以採信。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有販賣，被告意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與龔裕勝就上揭事實一
（一）販賣第二級毒品間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前受有事實欄一所示之犯罪科刑紀錄暨有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟毒品危害防制條例第4條第2項之最重法定刑為無期徒刑，此部分依法不得加重）。按毒品危害防制條例第17條第
2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑規定之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年台上字第654號判決參照）。查被告於上揭事實一（二）部分之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，有各該筆錄存卷可憑；又被告於上揭事實一（三）部分之販賣第二級毒品犯行，檢察官未就此部分訊問被告，賦予被告自白之機會，即依其他證據資料逕行起訴，此有偵查卷全卷資料可稽，而被告於本院審理時即就上揭事實一（三）之販賣第二級毒品犯行坦承不諱，是依上開說明，被告於上揭事實一（二）、（三）部分之販賣第二級毒品犯行，均合於毒品危害防制條例第17第2項之規定，爰依該規定減輕其刑，並均依法先加後減。
至被告於上揭事實一（一）販賣第二級毒品之犯行，遍觀全卷，並無任何被告於偵查中承認該部分犯罪之隻字片語，雖被告於審判時坦承犯行，然此部分仍無適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之餘地，辯護意旨認此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，容有未合。查被告本次販賣第二級毒品對象為2人，數量甚微，所得亦不高，其犯行與集團性販毒情形有別，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非鉅大，惡性並非嚴重，本院認縱使量處法定最低刑度（指依上開規定予以減輕其刑後之最低刑度），仍嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則予以檢驗，當足引起一般人之同情，而屬情輕法重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並就上揭事實一（二）（三）部分依法遞減之。爰審酌被告販賣第二級毒品予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐以被告之素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機、目的數量、所得利潤，暨犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6482號判決意旨參照）。經查，本件被告於事實欄一所示販賣甲基安非他命3次之犯行所得財物合計5000元，雖未經扣案，然因係其犯罪所得之財物，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之【其中上揭事實一（一）所得財物1000元，為被告與共犯龔裕勝犯罪所得之財物，應與龔裕勝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與龔裕勝之財產連帶抵償之】。又未扣案被告所有搭配門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），屬被告所有，已據被告於警詢及本院準備程序中 陳明 在卷（見
100年度偵字第1684號偵查卷第10頁、本院101年1月11日準備程序筆錄），而上開行動電話係被告持以聯繫上揭事實一（一）（二）（三）所示販賣第二級毒品所用之物，業如前述，且無證據證明已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額【其中上揭事實一（一）部分，應與龔裕勝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與龔裕勝連帶追徵其價額】。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國101年2月21日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官張婷妮法官黃梅淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月21日
書記官楊憶欣附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。