裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第409號民事判決
裁判日期：民國94年08月10日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第409號上訴人乙○○訴訟代理人 張雪馨 被上訴人甲○○訴訟代理人 蔡惠子 律師複代理人 陳姵樺 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年3月25日臺灣臺北地方法院93年度訴字第3875號第一審判決提起上訴，經本院於94年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國91年3月間經朋友介紹向上訴人之母即訴外人張雪馨借款新台幣（下同）1,000,000元，，扣除傭金40,000元、抵押權設定費4,000元、規費2,000元、頭期還款68,000元，實際交付之款項為886,000元。其中186,000元係以張雪馨為發票人，臺北市第五信用合作社吉林分社為付款人，號碼為SH0000000、發票日為91年4月8日之支票(下稱甲支票)以為支付，其餘700,000元係由張雪馨之女即上訴人之帳戶匯款入伊帳戶，之後伊已陸續給付張雪馨I,062,000元以為清償，迄今對張雪馨未負有任何債務。
然伊借款過程中張雪馨利用伊急迫輕率無經驗，除要求伊簽發面額總計為1,500,000元之支票19張以為清償外，並要求伊於另紙以張雪馨為發票人，臺北市第五信用合作社吉林分社為付款人，號碼為SH0000000，發票日91年4月8日，面額614，000元整之支票（下稱乙支票）簽名簽收，伊原以為張雪馨係以甲、乙兩張支票為借款之支付，未料張雪馨又將乙支票改以上訴人帳戶匯款700,000元以為交付，伊乃將乙支票交還張雪馨，並在張雪馨所備妥之房屋買賣契約及抵押權設定契約等文件上簽名，實者伊與上訴人間並無債權債務關係存在。雖伊曾以坐落於臺北市○○區○○段三小段地號23
3-1、面積15平方公尺，權利範圍為全部之土地（下稱系爭土地），及其上建號為1054，面積29.1平方公尺，權利範圍為全部之建物(下稱系爭建物)，設定權利價值為700,000元之抵押權予上訴人。然上訴人並非債權人，雖700,000元係由上訴人帳戶匯出，但借貸關係僅存於伊與張雪馨之間，兩造間既無借貸關係存在，則系爭抵押債權應屬不存在；如抵押權人以抵押權單獨讓與他人，自己保留債權，亦違反民法第870條之規定，應屬無效。退而言之，縱系爭抵押權登記係有效存在，然伊既已清償全部借款，上訴人亦不得據以聲請強制執行，應塗銷抵押權登記。爰依強制執行法第14條及民法第767條規定，請求：(一)上訴人應將就被上訴人所有坐落於臺北市○○區○○段二小段地號233.1，面積15平方公尺，權利範圍為全部之土地，及其上建號為1054，面積29.1平方公尺，權利範圍為全部之建物，於臺北市 古亭 地政事務所91北古字第2497號設定之抵押權登記塗銷；(二)確認上訴人對伊聲請強制執行(原法院92年度執字第19725號)所主張之700,000元債權不存在。退步言，縱認上訴人為債權人，然伊已經清償部分借款，負欠款項僅為438,000元，亦非700,000元。
二、上訴人則以：被上訴人係向伊借款1,512,000元，其中700,000元由伊帳戶直接匯入被上訴人之帳戶內，另由張雪馨簽發二紙支票（即甲、乙兩紙支票）交付予被上訴人提示兌現，餘款由上訴人代扣抵押權設定規費竽，借款當時被上訴人係欲以其所有坐落於臺北市○○區○○段三小段233-1地號，面積十五平方公尺，及其上建物門牌臺北市○○路○段○○○巷○○弄○○號房屋為抵押擔保，但因上開房屋係未辦理保存登記房屋，無法設定，故僅在借款700,000元部分以被上訴人所有前開土地設定本件系爭抵押權予伊，餘款812,000元，被上訴人表示如未按期還款，可將該款視同價金，將房屋出售予張雪馨，而借款期間為兩年，是以由被上訴人分別交付12紙面額68,000元，及數張58,000元與乙紙348,000元之支票還款，借款投定抵押權時雙方協議設定契約書利息寫無，惟私下約定必須以月息一分八計息。被上訴人前十二期每月68,000元之支票雖有兌現，然第十三期起之58,000元支票即退票，經伊追討，被上訴人才在92年8月12日匯款120,000元入張雪馨帳戶內以補利息部分，故被上訴人所先支付十二紙各68,000元係先清償張雪馨所交付甲、乙兩紙支票共計811,200元，本件抵押權所擔保之700,000元，被上訴人仍未償還，債權仍屬存在，被上訴人之訴即無理由。退步言，本件房屋部分借款812,000元之借款人係張雪馨，惟土地設定抵押權所擔保之債權700,000元，確係由伊之帳戶匯入，抵押權投定契約書之債權人亦為伊名義，伊顯係本件抵押權之債權人甚明，而抵押債權尚未清償，故被上訴人之訴，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決：(一)上訴人應將就被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段三小段地號二三三-一，面積十五平方公尺，權利範圍為全部之土地，於臺北市古亭地政事務所九十一北古字第二四九七號設定之抵押權登記塗銷；(二)確認上訴人對被上訴人聲請強制執行(原法院民事執行處九十二年度執字第一九七二五號）所主張之七十萬元債權不存在；而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定（即塗銷建物抵押權登記部分，無庸再予論述。）。上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、91年4月8日曾有700,000元由上訴人之臺北市第五信用合作社帳戶匯入被上訴人土地銀行之帳戶。
(二)、被上訴人將其所有坐落於臺北市○○區○○段三小段地號
233-1、面積15平方公尺，權利範圍為全部之土地，及增建未保存登記之建物，設定權利價值為700,000元，權利存續期間為自91年4月3日起至93年4月2日止之最高限額抵押權予上訴人，上訴人於92年6月9日向原法院民事執行處聲請依該院92年度拍字第772號拍賣抵押物裁定對被上訴人強制執行(原法院民事執行處92年度執字第19725號)。
(三)、被上訴人簽發訴外人 陳健茂 為發票人之支票，其中前12張面額各68,000元之支票經提示兌現。
(四)、被上訴人簽發陳健茂為發票人之第十三張支票，面額58,000元未獲兌現。
五、得心證之理由:
(一)、被上訴人主張訴外人張雪馨借予被上訴人700,000元係以
上訴人之帳戶存款匯給被上訴人以為交付，被上訴人並以系爭土地，設定最高限額之抵押權予上訴人。上訴人並非債權人，借貸關係應存於被上訴人與訴外人張雪馨之間等情，業據其提出原法院93年度訴字第2065號、本院93年度上易字第650號民事判決、協議書影本為證，上訴人則以上開辯詞置辯，故本件主要爭點在於兩造就700,000元部分有無借貸關係?
(二)、經查訴外人張雪馨於另案即原法院93年度訴字第2065號及
本院93年度上易字第650號請求遷讓房屋事件中，均主張被上訴人係向張雪馨借款700,000元，並以台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號房屋所坐落土地為擔保，設定抵押權等語(見原審卷第13頁、第35頁反面），而上開房屋即坐落於系爭土地等情，亦經原審依職權調取該院92年度執字第19725號執行卷核閱該卷所附土地、建物登記謄本屬實，可見訴外人張雪馨於該案中所主張被上訴人向其借款700,000元，並以不動產設定抵押權，與被上訴人主張其與上訴人間是否有700,000元債權債務關係及以系爭土地及建物設定抵押權，實際上係屬同一筆債權及抵押權。又查被上訴人提出之上訴人未爭執其真正之協議書第3條復載明:「乙方（指張雪馨）另有支借柒拾萬元給予甲方(指被上訴人)，唯係○○○區○○段○○段○○○○號做為抵押設定(即系爭土地)」(見原審卷第68頁)，更足以證明上開700,000元之借貸債權債務關係存在於訴外人張雪馨及被上訴人之間，而非上訴人與被上訴人之間，雖上訴人抗辯上開抵押權設定契約書上記載之當事人為被上訴人，並有借據及匯款申請書(見原審卷第42-44-45頁)云云，惟查該借據上雖載有立借據人為被上訴人，但並未載明貸與人為何人，且該借據為91年4月8日成立之借貸契約，而上開抵押權設定契約書雖載有債權人為乙○○及債務人為甲○○，然此為91年4月3日所設定之最高限額抵押權，斯時之債權人、債務人之記載，並無法證明本件700,000元債權之借貸雙方當事人為何人，另匯款申請書固記載係匯款人為上訴人，收款人為被上訴人，惟交付金錢之原因多端，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係，故此匯款申請書僅僅證明有金錢之交付，不能証明有借貸意思表示互相一致，尚不足以據此認定有金錢借貸關係存在，是以上訴人所辯均不足採，
(三)、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，
然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。最高法院83年台上字第1055號判例意旨參酌，查系爭700,000元借貸債權係存於訴外人張雪馨及被上訴人之間，已如前述，且上開被上訴人為上訴人設定之最高限額抵押權存續期間為自91年4月3日起至93年4月2日止，並無證據證明有發生任何債權，存續期間已確定不再發生債權，揆諸前開判例意旨，依抵押權之從屬性，債權不存在，抵押權亦不成立，故被上訴人主張抵押權人即上訴人塗銷上開土地抵押權設定登記，應為可採。
(四)、綜上所述，被上訴人主張上訴人應將就被上訴人所有坐落
於臺北市○○區○○段三小段地號233-1，面積15平方公尺，權利範圍為全部之土地，於臺北市古亭地政事務所91北古字第2497號設定之抵押權登記塗銷及確認上訴人對被上訴人聲請強制執行（原法院民事執行處92年度執字第19725號）所主張之700,000元債權不存在之範圉內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，與判決之論斷，不生影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中華民國94年8月10日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官陳忠行法官陳永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年8月11日
書記官劉美垣