裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1317號刑事判決
裁判日期：民國104年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1317號上訴人即被告 蔡樹俊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第393號中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第872號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之注射針筒壹支，沒收。主刑部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第405號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年3月17日執行完畢釋放；復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第715號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定(該緩刑於94年間業經撤銷）。詎猶不知警惕，分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於104年4月13日下午5時許，
在其位於臺中市○○區○○路0段00巷0號17樓之居所，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內用火燒烤，再吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於104年4月13日下午6時許
，在同上地點，以將第一級毒品海洛因加水混合後，經由針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因員警於104年4月16日上午持搜索票至 張銘輝 位於彰化縣彰化市○○路○段○○○號居所執行搜索時，乙○○突然進入搜索現場，乙○○在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開犯行前，主動向在場之臺中市政府警察局刑事警察大隊員警坦承近期有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並自其褲袋內取出注射針筒1支主動交予警方查扣，而自首接受裁判，復經警經其同意對其採集尿液送驗後，而確認上情。
二、案經臺中市警察局刑事警察大隊移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告(以下稱被告)乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於第一審準備程序中就被訴犯行為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，原審法院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本案既經原審法院裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，其證據之調查，即不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警偵訊、原審及本院審理時均供承不諱，且有臺中市政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，並有注射針筒1支扣案可資佐證，足證被告之自白與事實相符，自堪採信為真正。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年3月17日執行完畢釋放，5年內再犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第715號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，惟該緩刑於94年間業經撤銷，有矯正簡表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷足憑。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪。被告為施用而持有毒品，其持有之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告前①因竊盜案件，經本院以94年度上訴字第681號判決處有期徒刑2年6月確定；②因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第715號判決處有期徒刑8月(緩刑後經撤銷)確定；③因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1317號判決處有期徒刑1年、5月確定；④因搶奪案件，經原審法院以93年度訴字第1727號判決處有期徒刑6月確定；復經原審法院以96年度聲減字第2539號裁定，就②案，減刑為有期徒刑4月(下稱甲案)；就③、④案減刑為有期徒刑6月、2月15日、3月，並與不得減刑①案，合併定應執行有期徒刑3年2月15日確定(下稱乙案)，前揭甲、乙案件經接續執行，於99年4月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
(三)按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）；又按刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪之事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之(最高法院26年渝上字第1839號判例要旨參照)。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判例要旨參照）。經查，本案被告於104年4月8日上午10時甫進入友人張銘輝位於彰化市○○段○段○○○號居所時，因該址適逢員警持搜索票對張銘輝執行搜票中，經警方對在不知情之狀況下突然到場找張銘輝之被告進行盤查，被告乙○○乃主動交出注射針筒1支予警方查扣，有臺中市政府警察局刑事警察大隊函及職務報告在卷可稽(見本院卷P27-28)。再佐以被告同意配合警方調查，除同意警方對其採集尿液外，且於警偵訊時均坦認有以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，及以吸食器施用甲基安非他命，依上開檢警查獲本案情節以觀，警方並無確切之根據得為合理之可疑被告有施用毒品等犯行，被告顯係於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開犯行前，主動向在場執行搜索之臺中市政府警察局刑警大隊員警坦承施用毒品海洛因，並主動自其褲袋內取出注射針筒1支交予警方查扣，更在同意配合警方調查中，主動供述伊有施用海洛因及甲基安非他命，因而接受裁判，至於被告於警詢時對於施用毒品日期，雖供稱104年4月8日，而非偵查中所述之104年4月13日，惟觀諸被告係長期施用毒品之人，且被告於警詢時所供述施用毒品之日期，並非執其過往曾遭判刑之施用毒品日期加以搪塞，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而一般長期施用毒品者，對於歷次施用毒品之日期及地點，未能逐一詳實留下印記而發生混淆，亦屬正常，難認有何悖於常理之處；況且，本件檢警雖因被告同意配合調查，且同意警方對其採集尿液送驗，而對被告採尿送驗，然在上開尿液檢驗報告結果出爐前，檢警對於被告有無施用第一、二級毒品等犯行，除被告上開坦認近期有施用第一、二級毒品，及主動交出注射針筒等情外，亦難認有何其他合理之懷疑者，是以本件被告就上開施用毒品甲基安非他命及海洛因等犯行確實均有自首之情形，爰均依刑法第62條前段自首之規定，各減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
(四)被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、本院之判斷
(一)原審就被告施用第一、二級毒品等犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告上開施用第一、二級毒品等犯行，均符合自首之規定，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，已如前述，原審未及函詢承辦員警，而未予審認，尚有未洽。被告以原審未認定符合自首規定為由提起上訴，而指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。至被告上訴意旨雖另請求給予美沙冬藥物治療處分之機會云云；惟按毒品危害防制條例第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之，毒品危害防制條例第24條第1項定有明文。美沙冬替代療法等戒癮治療，乃檢察官依據刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，於其為緩起訴處分時，命被告於一定期間內完成戒癮治療。惟緩起訴處分係檢察官之職權裁量權限，依刑事訴訟法第253條之1第1項規定，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分。然是否採行命戒癮治療先行之緩起訴處分，乃檢察官之權限，本案既經檢察官提起公訴，自無再命戒癮治療先行，法院即應就起訴之犯罪事實為審判，附此敘明。
(二)爰審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒及徒刑執行完畢後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，竟再犯本案，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且其並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，及犯後坦承犯行，態度尚佳，高中畢業之教育程度、職業為水泥工，並考量施用毒品者，一再施用，除本身欠缺戒除毒癮以求重生之決心外，亦多缺乏戒除毒癮所需心靈協助機構或環境，本件被告犯後已主動前往基隆更生晨曦輔導所接受全時間之全人輔導，且接受輔導期間，需全時間住在輔導所內，不得任意離開，有財團法人新北市基督教晨曦會總幹事 劉民 和牧師出具之證明書在卷可參，被告已有戒除毒癮之意志、勇氣，亦有協助機構在旁輔導等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，主刑部分並定其應執行如主文第二項所示之刑，及易科罰金之折算標準，以資懲戒。扣案之注射針筒1支，係被告所有，供其本案施用第一級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在其施用第一級毒品犯行主刑項下，併予宣告沒收。至於被告於本院審理時雖表示案發當天在友人住處查扣之毒品為伊所有，惟依被告於偵查中既供稱在張銘輝家中查扣之海洛因係案外人 潘威俊 所有，在張銘輝遭搜索前一日，伊與潘威俊同往張銘輝住處時，潘威俊原擬寄放給伊，但遭伊拒絕，因此該毒品海洛因即交給張銘輝等情，核與案外人即受搜索人張銘輝陳稱扣案海洛因10小包是乙○○的朋友綽號「阿偉」男子交給伊保管等情，大致相符，上開毒品海洛因10小包在查獲前一日即104年4月15日中午12時許已由張銘輝持有中，至104年4月16日員警持搜索票在張銘輝處所當場查獲上開毒品海洛因止，上開10小包海洛因既均不在被告持有中，本院自無法在被告所犯施用第一級毒品罪主刑項下，併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國104年11月11日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官許冰芬法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國104年11月11日