臺灣高等法院高雄分院112年度上易字第2號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

112年度上易字第2號

上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告蔡少秦

參與人曾珮菁

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度審易字第312號，中華民國111年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度調偵緝字第4號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

事實

一、蔡少秦意圖為自己不法之所有，基於踰越牆垣竊盜之犯意，分別為下列行為：

　㈠於民國109年11月5日1時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱甲車），至 馬進丁 所有現無人居住之位於高雄市○○區○○路000號房屋（下稱系爭房屋）附近巷弄停車，再步行前往系爭房屋，之後先攀爬踰越矮牆進入該處庭院，再開啟該屋未上鎖之後門入內，徒手竊取置於該屋2樓 關聖帝君 神像前之金牌1面。 嗣偕 同不知情之女友曾珮菁前往位於高雄市○○區○○路000號之 金宏鎂 珠寶銀樓，變賣上開所竊得之金牌1面得款新臺幣（下同）508,447元，並以其中29,447元向銀樓購得金戒指2枚（含金飾包裝盒1個，其中女戒1枚及金飾包裝盒1個贈與曾珮菁、另男戒1枚由蔡少秦取走，均已扣案），再以其中69,000元用作生活開銷及償債，剩餘41萬元則暫存曾珮菁申設之中華郵政00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內保管，蔡少秦再陸續自郵局帳戶內提領共計21萬元用以償還借款。

　㈡其復於同日(5日)23時42分許，騎乘甲車至系爭房屋附近巷弄停車，再步行前往系爭房屋，之後先攀爬踰越矮牆進入該處庭院，再以尋得之備用鑰匙開啟該屋後門入內，徒手竊取置於該屋2樓神明廳供桌上之金龜3隻。 嗣偕同 不知情之女友曾珮菁前往位於高雄市○○區○○路00○0號之慈記珠寶銀樓，變賣上開竊得之金龜3隻得款120,800元，並將其中28,000元無償贈與曾珮菁使用，餘款92,800元則用以供己清償債務。

　㈢嗣馬進丁發現遭竊而報警處理，經警調閱監視器畫面察看，而循線查悉上情，並扣得郵局帳戶內剩餘之20萬元（已發還馬進丁領回）、金戒指2枚（含金飾包裝盒1個）及郵局帳戶存簿2本。

二、案經馬進丁訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

　㈠【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。】，【參與人經合法傳喚或通知而不到庭者，得不待其陳述逕行判決】，刑事訴訟法第371條、第455條之24第2項分別定有明文。查被告及參與人於審理期日經合法傳喚(本院卷第96-1、97頁)，均無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決。　

　㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第72頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　被告蔡少秦(下稱被告)於本院審判程序雖未到庭陳述意見，惟上揭事實，已據被告於偵查、原審及本院準備程序均自白不諱，核與證人即告訴人馬進丁、證人曾珮菁、證人即金宏鎂珠寶銀樓負責人 陳展 、證人即慈記珠寶銀樓員工 李珮菁 證述相符，並有自願搜索同意書、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、蒐證照片及監視器錄影畫面截圖、車輛詳細資料報表、郵局帳戶交易明細資料、金飾買入登記簿資料、中華郵政公司110年1月22日函檢附曾珮菁郵局帳戶歷史交易明細資料等證據資料在卷可佐，堪信被告所為之任意性自白確與事實相符。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門窗、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院77年度台上字第1130號判決參照）。查被告翻越系爭房屋矮牆入內行竊，此舉已使該矮牆喪失防閑作用，揆諸前揭說明，已符合「踰越牆垣」加重要件無訛。是核被告就事實一、㈠及㈡所為，均係犯刑法第321條第1項第2款踰越牆垣竊盜罪。至起訴書雖認被告本案所犯均係犯刑法第321條第1項第2款毀越牆垣竊盜罪，然被告本案並未毀損牆垣，是起訴書上開所認，容有未洽。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡累犯部分之說明

　　按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」、「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。」（最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號判決參照）。本件依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣高雄地方法院107年度交簡字第840號判決判處有期徒刑3月確定，於109年3月14日執行完畢，是被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑之2罪，固構成累犯，且檢察官於起訴書雖就被告構成累犯事實部分主張並加以舉證。然起訴書未依前開裁定意旨說明及舉證被告應加重量刑之理由，且原審公訴人於審理中 陳明 上開構成累犯之前科與被告本件所犯罪質不同，故不請求依累犯規定加重其刑(原審卷第251頁)。原審因而未依刑法第47條第1項規定，對被告加重其刑，僅將被告上開前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以評價，核無不合，檢察官主張本案應依累犯加重其刑，尚屬無據。　　

四、上訴駁回的理由

　㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告不思以正當方法獲取財物，竟為貪圖不法利益，率爾以踰越牆垣之手段竊取他人財物，顯欠乏尊重他人之財產權之正確態度，違反法律之誡命規範，所為實屬不該；另考量被告於本案犯行前5年內，曾因酒後駕車公共危險案件，經法院論罪科刑並執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告並未因前案受刑事處罰而更謹慎自身所為而犯本案，應予非難。惟念被告犯後尚能坦承犯行之犯後態度，並慮及被告本件各次犯行所竊得之財物價值，及被告迄今尚未與告訴人和解或賠償渠所受損害，惟就事實一、㈠所示犯行之犯罪所得20萬元，業據扣案並合法發還告訴人領回，此有上開贓物認領保管單附卷可佐，犯罪造成之實害已有減輕。復衡以被告自陳高中肄業之智識程度，目前為台塑外包商員工，月收入35,000元之經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。另審酌被告所犯事實一、㈠、㈡所示之竊盜犯行，係侵害同一告訴人之財產法益，且罪質相同，並參以2罪之犯罪時間相距非長、其對於法秩序之輕率態度，及社會整體之危害等總體情狀，定其應執行有期徒刑1年3月，並說明沒收之法律適用(詳後述)。經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑均亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

　㈡【數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量】（最高法院100年度台上字第5342號判決參照）。本案檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，雖指摘原判決量刑過輕不當云云。然本院經核被告於事實一之㈠犯罪所得為508,447元，事實欄一之㈡之犯罪所得為120,800元，原審於審酌被告上開量刑情狀事由後，分別量處有期徒刑11月及9月，所為量刑應屬允當。另原審對被告所犯二罪，於審酌其罪名及罪質均屬相同，時間密接，且係侵害同一被害人之財產法益，及被告之人格特性及犯罪之不法內涵等情，而定其應執行刑有期徒刑1年3月，為屬妥適。是檢察官執此上訴，為無理由，應予駁回。

五、沒收部分：

　㈠按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，刑法第38條之1第2項定有明文。又按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。查原審認依本件刑事訴訟程序進行結果，如認被告成立前揭犯罪，而須依法沒收犯罪所得，沒收對象或範圍可能包括參與人曾珮菁，是於111年9月28日以111年度審易字第312號職權裁定(原審卷第217-218頁)參與人應參與本案沒收程序，先予敘明。

　㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「第1項、第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，刑法第38條之1第1項、第2項、第3項、第4項、第5項分別定有明文。上述規定旨在避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，故應將屬於犯罪行為人所有，而因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，均沒收之。又於犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，為避免犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，乃擴大沒收之主體範圍，第三人若有刑法第38條之1第2項各款情形亦應予沒收。因而倘犯罪所得已非被告所有，復查無第三人有前揭條文第2項所定之情形，自不得諭知沒收犯罪所得，惟被告因此獲得變得之物或財產上利益及其孳息，為其犯罪間接所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。經查：

　⒈被告就事實欄一、㈠、㈡所竊得之金牌1面及金龜3隻，固均為被告本案違法行為所得之財物，然上開財物業由被告分別持至金宏鎂珠寶銀樓、慈記珠寶銀樓變賣，且金宏鎂珠寶銀樓負責人即證人陳展、慈記珠寶銀樓員工即李珮菁均稱係以市價向被告收購或換購上開財物，並依照規定登記出賣人身分資料，渠等不認識被告及參與人等語(警卷第27-37頁)，足徵前揭銀樓係在不知情狀況下，以合於市場之價格購得上開財物，復無證據證明該些前揭銀樓取得上開財物，有刑法第38條之1第2項所定之情形，本院自無從逕就上開財物宣告沒收、追徵。

　⒉至被告變賣竊得之金牌1面得款508,447元，依刑法第38條之1第4項的規定，屬被告本案事實一、㈠犯行之犯罪所得。其中20萬元業據扣案後發還告訴人領回，此有上開贓物認領保管單可查，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予以宣告沒收。又被告持其中69,000元、210,000元共計279,000元花用、償債，業經本院認定如前，為避免被告因犯罪而享有犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所犯事實欄一、㈠所示之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。至餘款29,447元則持向金宏鎂珠寶銀樓換購扣案之金戒指2枚（男、女戒各1枚，含金飾包裝盒1個），此據證人陳展證述明確(警卷第27-31頁)，而男戒1枚由被告取得，女戒1枚及金飾包裝盒1個則由被告無償贈與參與人，此經被告及參與人供述在卷(原審卷第173、249頁)，是扣案之金戒指（男戒）1枚，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯事實欄一、㈠所示之罪刑項下宣告沒收，扣案之金戒指（女戒）1枚及金飾包裝盒1個，則應依刑法第38條之1第2項第2款規定，對參與人宣告沒收。

　⒊另被告變賣竊得之金龜3隻得款120,800元，依上述刑法第38條之1第4項規定，屬被告本案事實一、㈡犯行之犯罪所得，其中28,000元由被告無償贈與參與人花用，所餘之92,800元則為被告取走，此經被告及參與人供述在卷(原審卷第173、249頁)，故就未扣案之28,000元應依刑法第38條之1第2項第2款規定，對參與人宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額、就未扣案之92,800元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所犯事實欄一、㈡所示罪刑項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒋另扣案參與人之郵局帳戶存簿2本，非供本案竊盜犯罪所用之物，且非屬違禁物，亦難認具有刑法上之重要性，均不予宣告沒收。

　⒌末前揭對被告宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官饒倬亞提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官李啓明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　11　　日

刑事第六庭審判長法官李政庭

法官毛妍懿

法官施柏宏

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　11　　日

書記官沈怡瑩

附表一