裁判字號：最高法院103年台上字第692號刑事判決
裁判日期：民國103年03月12日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第六九二號上訴人 蘇俊瑋 上列上訴人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國一○二年十一月十四日第二審判決（一○二年度刑智上訴字第三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二二七六○、二三三九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蘇俊瑋上訴意旨略稱：㈠、原判決就上訴人承認之犯罪事實部分，並未明確記載足以認定上訴人主觀上具有販賣偽藥之直接故意之證據，亦未敘述各證據與待證事實間之關聯性及其得心證之理由，有判決不備理由之違法。㈡、上訴人係基於營利之目的，販入偽藥再分別販賣予不同之對象，本質上具有反覆、延續實行之行為特徵，應屬集合犯，或應依接續犯理論論以一罪。原審按上訴人販賣偽藥之次數論以數罪，自非適法。
㈢、原判決未就上訴人犯罪後態度綜合判斷，僅以其未就販賣偽藥予 黃進輝 部分犯行認罪，及其係販賣偽藥之中盤商，而非最末端銷售者，惡性較為重大為由，為不利於上訴人之量刑依據，且未考量上訴人之賠償能力及犯罪後態度，僅以上訴人未與被害人成立和解為由，未為緩刑之宣告，其量刑有違比例原則及濫用裁量權之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄二所載，明知其分別向某不詳成年男子及「 阿豪 」（以上二人之真實姓名、年籍均不詳）販入之「威而鋼」（VIAGRA）及「犀利士」（CIALIS），均係未經核准，擅自製造之偽藥，且均係冒用他人藥物名稱、標籤，及未經商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用「VIAGRA」、「CIALIS」、「Pfizer」等相同之註冊商標之仿冒藥品，仍分別販賣予 許有慶 、黃進輝、 閻建中 及其他不特定之情趣用品店業者共七次（即原判決附表一編號1至7所示）等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥七罪（均與藥事法第八十六條第二項之販賣仿冒藥品罪及修正前商標法第八十二條之販賣仿冒商品罪想像競合）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上訴人除否認有販賣偽藥予黃進輝（即原判決附表一編號2部分）之犯行外，對於其餘犯行均自白不諱，核與證人閻建中、許有慶證述之情節相符，並有扣案之犀利士偽藥、威而鋼偽藥及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、（改制前）行政院衛生署藥品許可證、查詢資料、威而鋼樣品鑑定報告、犀利士藥品包裝鑑定報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物照片等可稽。另上訴人販賣偽藥予黃進輝部分，亦據證人黃進輝於檢察官偵查中當庭對上訴人指證明確，其指稱上訴人自稱「 蘇勁威 」，綽號「黑人」等情，亦與上訴人供認之情節相符，參諸上訴人於第一審審理時，對此部分之犯行亦為有罪之陳述，堪認其指證確與事實相符。上訴人嗣後雖否認此部分犯行，然與上述確切事證不符，自無可採。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣偽藥共七次等犯行，而以其否認販賣偽藥予黃進輝犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須合於上開要件，始符合立法者之意旨。販賣偽藥之行為，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況依藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥、禁藥罪之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，自非集合犯。又所謂接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。依原判決認定之事實，上訴人係基於各別之犯意，於不同之時空，分別販賣偽藥予許有慶等人，其先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自非接續犯或集合犯，而應按照其行為之次數，一罪一罰，原判決已為說明。上訴意旨以其應依集合犯或接續犯論以一罪云云，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，法定刑為處七年以下有期徒刑，得併科罰金。原審以上訴人之責任為基礎及依刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌後，就上訴人所犯販賣偽藥七罪，各量處有期徒刑六月（應執行有期徒刑十月），並未逾越法定刑度，或濫用其權限，自均不容任意指為違法。上訴意旨關於量刑部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（參考本院七十二年台上字第六六九六號、七十五年台上字第七○三三號判例）。上訴意旨任意指摘原判決未對其為緩刑之諭知違法云云，亦顯非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原審認定上訴人有上揭販賣偽藥七次等犯行，已依據卷內資料，詳敘其所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨指稱原判決未記載其認定上訴人有上揭犯行所憑之證據及其認定之理由云云，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其關於販賣偽藥部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與上開各罪有想像競合犯裁判上一罪關係之違反藥事法第八十六條第二項之罪及修正前商標法第八十二條之罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦均應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年三月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官周盈文法官李英勇法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月十三日
Ｅ