裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國111年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第424號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告彭慶賢選任辯護人林庭誼律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10688號）及移送併辦（111年度偵字第19003號），本院判決如下：
主文彭慶賢共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年柒月。
扣案如附表編號二及三所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號一、四至十九所示之物，沒收之。
事實
一、彭慶賢明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得為製造而栽種，竟與真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿牛 」之成年人，共同基於意圖供製造毒品之用而裁種大麻之犯意聯絡，於民國110年9月間，在桃園市○○區○○路0段000號，由彭慶賢向「阿牛」取得大麻種子數10顆後，以「阿牛」教導之種植大麻技術，在上址建物內，將大麻種子置於土壤內種植後，再利用相關設備進行栽種，並成功始大麻發芽出苗，且至生長大麻葉之程度，惟尚未及摘取使其風乾製成可供施用之大麻葉，即於111年2月24日13時56分許，在上址前，為法務部調查局新北市調查處調查官持臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官所核發拘票拘提之，並持本院核發之搜索票進行搜索，而扣得如附表編號1至19所示之物，始悉上情。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送桃園地檢署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告彭慶賢及其辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於調詢、偵查、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（見桃園地檢署111年度偵字第10688號偵查卷，下稱偵查卷，第7頁至第23頁、第139頁至第142頁及第261頁至第276頁；本院卷第29頁至第32頁、第75頁至第79頁及第185頁至第196頁），並有法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月24日調科壹字第11123005510號鑑定書1份、大麻栽種場所示意圖2份及照片25張在卷可佐（見偵查卷第81頁至第87頁、第89頁至第93頁、第95頁至第101頁、第103頁至第105頁、第257頁），復有如附表編號1至19所示之物扣案可憑。又扣案如附表編號1所示大麻植株216株、扣案如附表編號2所示大麻葉1箱及如附表編號3所示大麻2包，經送鑑定，均檢出第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可稽（見偵查卷第257頁），堪認與前揭被告任意性自白符實。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第12條雖於111年5月4日修
正公布施行增定第3項「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，惟同條第2項條文則未修正。本案被告自承栽種大麻係為販賣之用（見偵查卷第141頁），並非因供自己施用，應逕行適用同條第2項之規定，即無庸比較新舊法，合先敘明。
㈡罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項規定之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪。至檢察官移送併辦部分（桃園地檢署111年度偵字第19003號移送併辦意指書），與其起訴部分為同一事實，本院已併予審究，附此敘明。
㈢共犯關係：
被告與「阿牛」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣罪數關係：
被告自110年9月某日起，迄111年2月24日13時56分許止，栽種大麻之犯行係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
㈤刑之加重或減輕：
⒈被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年度豐交
簡字第818號判決處有期徒刑3月確定，甫於107年12月26日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本案所犯與前案所犯並非相同罪質之罪，尚難僅因曾有受徒刑執行完畢之事實即遽認被告個人有何對刑罰反應力薄弱之特別惡性存在，倘一律加重最低本刑，致生罪刑不相當之疑慮，經個案裁量後，認本件於法定刑之範圍內依後述審酌事項量處具體之宣告刑已可充分評價被告之罪責，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，考量被告所為雖無可取，然其栽種大麻自始至終均自行看照，未假他人之手，且尚未尋找交易對象，所栽種之大麻亦未流入市面，有別於集團性栽種製毒，堪認犯罪情節尚屬輕微，且其犯後始終坦承犯行，堪認有悔悟之心，惡性未至重大難赦之程度，倘量處最低度刑有期徒刑5年，仍屬嚴苛，在客觀上足以引起社會一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰均依刑法第59條規定予以酌減其刑。
⒊辯護人為被告之利益辯稱：被告所犯，縱依刑法第59條規定
酌減其刑，最低刑度仍為有期徒刑2年6月，有情輕法重之虞，請依司法院釋字第790號解釋意旨予以遞減其刑云云。然司法院釋字第790號解釋文有關「逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」部分，則係為即時保障人身自由權，提出過渡規範，具體指示法院於修法期限過後至立法完成前，得於裁判中對情節輕微之被告，減輕其法定刑至二分之一，以實現解釋的內容。釋字第
790號解釋文僅諭知限期修法期限過後至立法完成前之期間內，法院就尚未確定之類似案件（指情節輕微之非原因案件）得適用過渡規範，並未諭知於修法期限屆至前，亦有過渡規範之適用。再者，法院將類似案件之審判程序延至新法修正公布後或釋字第790號解釋公布之日起1年後，始予終結，較符合已於111年1月4日施行之憲法訴訟法第54條第1項規定之立法價值取向。（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第446號裁定參照）。故立法者既依上開解釋意旨修正該條例第12條（111年5月4日公布施行）增訂第3項「供自己施用」且「情節輕微」之減輕規定可供個案審認適用，而本案被告所為係成立第2項意圖供製造毒品栽種大麻罪且依刑法第59條規定酌減其刑如前，依前開說明本院就事實欄一犯行即無須審酌是否再依上開解釋意旨減輕其刑。㈥量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有公共危險等案件科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳，且明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，猶無視法律禁令，栽種大麻，所為應予非難，惟念其犯後始終坦承犯行，尚有悔意，兼衡其自述國中肄業之智識程度、從事搬家公司搬運工之工作、經濟狀況勉持（見偵查卷第7頁），暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分㈠按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分
，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。經查，如附表編號1之大麻植株216株，經抽樣鑑驗含第二級第24項毒品大麻成分之事實，業如前述，然上開大麻植株均尚未經加工製成易於施用之製品，依前開判決意旨，尚非屬第二級毒品，惟仍不失為被告為製造毒品而栽種大麻種子所生之物，核屬犯罪所生之物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至鑑驗用罄之大麻植株部分既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡又扣案如附表編號2所示大麻葉2箱及如附表編號3所示大麻葉
1包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，有上開鑑定書可按，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。包裝上開大麻葉所使用之夾鏈袋，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，既與扣案毒品密切接觸，送驗時無論依何種方式分離，仍會有極微量之毒品殘留而不可完全析離，應視為毒品之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至於取用鑑驗之部分，業於鑑驗時用罄，自毋庸再為沒收㈢又扣案如附表編號4至19所示之物，均係被告用以栽種大麻所
用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第192頁至第193頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收。
㈣如附表編號20至第22所示之物，被告已供稱上開物品均與其
栽種大麻種子之犯行無涉，而依既有卷證資料，亦乏積極證據足認上開物品確供被告本案犯行所用，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴及移送併辦，檢察官林鈺瀅到庭執行職務。
中華民國111年7月19日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官劉得為法官程欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宛軒中華民國111年7月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品數量/備註一大麻植株216株經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，均檢出第二級毒品大麻成分二大麻葉1箱三大麻葉2包四監視器主機1臺均係供被告栽種本案大麻所用之物五土壤攪拌器1臺六植物生長燈20臺七電風扇2臺八定時器2臺九鏟子1支十水質酸鹼檢測儀2臺十一亞磷酸1瓶十二氫氧化鉀1瓶十三植物營養液1瓶十四矮壯素2瓶十五肥料1包十六溫濕度計3臺十七修剪工具6支十八植物生長燈支架1組十九手機（廠牌：Iphone，無SIM卡）1支二十鑰匙1組無證據顯示與被告本案犯行有關二十一中華民國外僑居留證2張二十二水電費繳費證明明細1本二十三手機（廠牌：VIVO，門號：0000000000號）1支