裁判字號：最高法院99年台非字第230號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二三０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對台灣嘉義地方法院中華民國九十七年四月十七日第一審確定判決（九十七年度訴字第一八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四００號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案之注射針筒貳支及夾鍊袋壹個沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。貴院（民國）九十八年度台非字第二六０號判決參照。二、經查，本件受刑人甲○○前因毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十六年度訴字第三八一號判處有期徒刑六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑為有期徒刑三月確定，又受刑人另因毒品案件經該院以九十六年度訴字第二四六一號判處有期徒刑七月，並依前開減刑條例減為有期徒刑三月又十五日確定，上開二罪復經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請該院以九十六年度聲字第二八七六號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑六月確定，嗣由該署檢察官囑託台灣嘉義地方法院檢察署以九十七年度執助字第五二號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十六年十二月三十一日，執行期滿日為九十七年三月三十日（僅執行三月），此有該署刑案資料查註紀錄表一份附卷可稽，是受刑人前開毒品案件並未執行完畢，自與累犯要件不合，乃原審未予詳查，竟認受刑人前開兩案減刑並定應執行刑六月後，已於九十六年八月二十五日縮短刑期而執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。
」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，但於該數罪之應執行刑執行完畢之前，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以九十六年度訴字第三八一號判處有期徒刑六月，並經同法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，以九十六年度聲減字第二三六一號裁定減刑為有期徒刑三月確定，又被告另因違反毒品危害防制條例案件，亦經該院以九十六年度訴字第二四六一號判處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日確定。上開二罪復經同法院依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請，於九十六年十月二十三日以九十六年度聲字第二八七六號裁定，定其應執行刑為有期徒刑六月確定。嗣由該署檢察官囑託台灣嘉義地方法院檢察署以九十七年度執助字第五二號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十六年十二月三十一日，執行期滿日為九十七年三月三十日（執行所餘之刑期有期徒刑三月），此有台灣高雄地方法院九十六年度訴字第三八一號、九十六年度訴字第二四六一號判決各一件、九十六年度聲減字第二三六一號裁定、九十六年度聲字第二八六七號裁定及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則被告於九十六年十二月十八日晚上十時四十七分，所犯本件施用第一級毒品罪，係於台灣高雄地方法院就其所犯上開二罪以九十六年度聲字第二八七六號裁定就其數罪併罰所定之執行刑，於九十七年三月三十日執行完畢以前。揆諸前揭規定及說明，其前案既未執行完畢，則本件犯行，即與累犯之構成要件不符，自不得論以累犯。原審卷內所附之被告前案紀錄表，對被告所犯該二罪之偵查、起訴、判決及定應執行刑之情形，均有詳細記載，原法院於九十七年四月十七日判決時，對於被告有無累犯事實之事項，未詳予調查，即論以累犯，並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第三十八第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十九年七月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月四日
Ｑ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。