裁判字號：最高法院99年台上字第4805號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四八０五號上訴人甲○○選任辯護人 潘東翰 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一六八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回即甲○○部分本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號 阿明 、 阿草 ）有意出售其所持有以不詳價格買入之第一級毒品海洛因（下稱海洛因），向乙○○（原審以幫助販賣第一級毒品及共同販賣第一級毒品罪，依序處有期徒刑八年及十五年，並定其應執行刑有期徒刑拾陸年）詢問是否有朋友需要海洛因，適 徐賜雄 （第一審法院以施用第一級毒品罪，處有期徒刑十月確定）向乙○○詢以得否代購海洛因，乙○○乃基於幫助甲○○販賣海洛因之意圖，於民國九十五年七月六日十七時四十二分許，先以其所使用之0000000000號行動電話與徐賜雄之0000000000號行動電話聯繫購買海洛因施用之事宜後，旋於同日十九時許，由乙○○搭載甲○○至台北縣永和市○○路底之仁愛公園，由徐賜雄交付甲○○新台幣（下同）七千元後，甲○○即交付徐賜雄重約四分之一錢之海洛因一包。嗣因徐賜雄取得該包海洛因後，思及平日工作繁忙，欲再購買毒品以供所需，復以其所使用之上開行動電話與乙○○聯繫，乙○○、甲○○乃另行起意，基於共同販賣之意圖，再於同日二十時許，推由乙○○持甲○○所交付之略少於四分之一錢之海洛因一包，至台北縣中和市○○路中和戲院之電玩店，交予徐賜雄，並向徐賜雄收取購買海洛因之代價六千元。嗣於翌日凌晨一時許為警在台北縣中和市○○路○○○號前查獲乙○○、甲○○二人，並扣得海洛因一包等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論甲○○以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年；又共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年，並定其應執行刑為有期徒刑貳拾年，及為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：（一）毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。此係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。依原判決認定之事實，上訴人與乙○○二人先後二次販賣海洛因予徐賜雄，既已取得七千元及六千元等情；然對上訴人上開犯罪所得，未依前述規定宣告沒收之，即有判決不適用法則之違法。（二）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決雖說明：上訴人於第一審法院審理時坦承：伊曾拜託乙○○幫伊詢問有無毒品買主云云（見第一審訴緝卷第一０二頁），資為不利上訴人之論據之一（見原判決第六頁第九至十一行）。然上訴人於九十七年二月二十六日第一審法院審理時並未為上開供述，而係證人徐賜雄於同日審理時證稱：因伊與乙○○係朋友，都住在中和市，才拜託乙○○幫伊詢問購買海洛因之事等語，有第一審法院九十七年二月二十六日審判筆錄在卷可憑（見九十六年度訴緝字第一七四號卷第一０二頁），原判決此部分理由之論述，與所採用之證據顯不相適合，有證據上理由矛盾之違法。（三）有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。乙○○於九十七年七月一日第一審法院審理時證以：「我之前會說帶甲○○去見徐賜雄，是因為甲○○被通緝到，沒有承擔下來，還把我拖下水，我懷恨在心，當時我沒有案件在身，害我一起被帶回警局偵查，既然地上有查獲海洛因一包，甲○○應該自己承擔下來，查獲的海洛因是何人所有，我不清楚」云云（見九十六年度訴緝字第一七四號卷第一五六頁）。如果無訛，應於上訴人有利，原判決就乙○○有利於上訴人之證述，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回即乙○○部分按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。上訴人乙○○因本案經原審法院論處幫助販賣第一級毒品及共同販賣第一級毒品罪刑，於判決後之九十八年十二月十八日，由原審法院以郵務方式送達判決正本，為合法送達，有送達證書附卷可按，而乙○○因住在台北縣，經扣除其在途期間二日，截至同年十二月三十日業已屆滿，且其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃延至九十九年一月二十日始行提起第三審上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月四日
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