裁判字號：最高法院99年台非字第228號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十六年四月三十日第一審確定判決（九十六年度訴字第七０八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七八五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。經查被告甲○○因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院（民國）九十四年度訴字第一三八九號判處有期徒刑三月，於九十四年十月六日確定部分，雖於九十五年一月二十六日執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十二年十月八日犯強盜未遂罪，經台灣高等法院九十八年度上更（二）字第二七六號判決，判處有期徒刑四年確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於九十九年四月二十三日，以九十九年度聲減字第五五號裁定，定應執行之刑為有期徒刑四年一月又十五日，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十九年執減更午字第七二號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一００年八月十二日至一０四年六月二十六日，有各該判決書、裁定書及檢察官執行指揮書等影本可稽。是被告所犯前開洗錢防制法罪於一０四年六月二十六日始執行完畢，則被告於九十五年十一月間所犯本案之違反毒品危害防制條例罪，自不成立累犯，原確定判決竟適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令（最高法院九十九年度台非字第二六號、第一四五號判決參照）。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定其全部數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行有期徒刑期滿之罪，因嗣後合併他罪定其應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原判決以被告甲○○於民國九十五年十一月十七日為警採尿前二十六小時內某時，在台北縣樹林市○○街○段○○○巷○○弄○號住處，施用第一級毒品海洛因一次，並依累犯之規定，予以論處罪刑。惟被告前因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度訴字第一三八九號判決，判處有期徒刑三月，於九十四年十月六日確定部分，雖於九十五年一月二十六日執行終結。惟被告於判決確定前，另於九十二年十月十日犯強盜未遂罪，經台灣高等法院以九十八年度上更（二）字第二七六號判決，判處有期徒刑四年確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰之規定，經台灣板橋地方法院於九十九年四月二十三日，以九十九年度聲減字第五五號裁定，定應執行之刑為有期徒刑四年一月又十五日，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十九年執減更午字第七二號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一００年八月十二日起，至一０四年六月二十六日止，有各該判決書、裁定書及執行案件資料表等影本可稽。揆之上開說明，被告先前犯違反洗錢防制法罪所處有期徒刑三月，雖形式上已於九十五年一月二十六日執行終結，然嗣後既與其另犯之強盜未遂罪合併定其應執行之刑，檢察官指揮執行時扣除其先前已執行終結部分，其刑期自一００年八月十二日起，至一０四年六月二十六日始全部執行完畢；則被告先前所犯違反洗錢防制法罪所處之刑，即不得謂已於九十五年一月二十六日執行完畢。被告於九十五年十一月十七日為警採尿前二十六小時內某時，犯本件施用第一級毒品罪，因前案所處有期徒刑尚未執行完畢，即無構成累犯之餘地。乃原判決不察，仍依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十九年七月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二日
ｍ附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。