裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年選上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國99年01月12日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度選上訴字第7號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李百峯 律師上訴人即被告乙○○上列1人選任辯護人 吳漢成 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺東地方法院98年度選訴字第2號中華民國98年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度選偵字第1號），提起上訴，本院判決如下
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係中華民國第7屆立法委員臺東縣選舉區之候選人，乙○○則為臺東縣縣議員，該次立法委員選舉之投票日為民國97年1月12日。甲○○於96年12月21日下午5時許，前往「聖安宮」主任委員 林俊宏 位於臺東縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號之住處拜票，請求林俊宏投票支持競選立法委員，並為取得「聖安宮」會員支持，在林俊宏請託下，以其所有之0000-000000號行動電話撥打給乙○○所使用之0000-000000號行動電話，要求乙○○在臺東縣政府補助活動、工程或設備類案件之建議配額內，提供新臺幣(下同)10萬元之補助款給「聖安宮」，乙○○當時位於甲○○之競選服務處，明知甲○○在選舉期間正積極向他人拉票，仍與甲○○基於對於該選舉區內之團體，假借捐助名義交付財物，使其團體之構成員為一定行使投票權之犯意聯絡，當場同意提供10萬元之建議補助額度給「聖安宮」，以期「聖安宮」之會員得以投票支持甲○○。林俊宏在得知乙○○同意建議補助「聖安宮」10萬元後，更加決意要投票支持甲○○競選立法委員，並在選舉投票日前，向鄰居5、6位「聖安宮」之會員表示，甲○○有為「聖安宮」向乙○○議員爭取10萬元補助款，請大家投票支持甲○○，該5、6位「聖安宮」之會員均表示很樂意投票支持甲○○。另乙○○在答應補助「聖安宮」後，親自通知林俊宏前往臺東縣婦女會領取已蓋有乙○○印章之「臺東縣議員建議補助活動、工程或設備案件建議表」，林俊宏在該建議表上填寫補助「聖安宮」98,000元之辦公室設備後，將相關資料遞送臺東縣政府，使不知情之臺東縣政府依乙○○議員之建議，於97年1月15日核定補助「聖安宮」98,000元桌椅等辦公室設備，之後林俊宏代表「聖安宮」收受上開98,000元桌椅等辦公室設備，因認被告甲○○、乙○○2人所為共同犯公職人員選舉罷免法第102條第1項第1款之對選區內團體，假借捐助名義交付賄賂罪（另甲○○、乙○○被訴於97年1月上旬涉嫌向「南溪社區發展協會」交付賄賂部分，經判決無罪，檢察官未上訴，已確定）。
二、本件檢察官起訴認被告2人共同涉犯上開犯行，係以下列證據為論據：
（一）依臺東縣選舉委員會98年7月10日東選一字第0981800634號函，被告甲○○為中華民國第7屆立法委員臺東縣選舉區之候選人，該次立法委員選舉之投票日為97年1月12日。
（二）被告之供述。被告甲○○坦承在林俊宏住處拉票時，有撥打電話給被告乙○○，請被告乙○○提供10萬元之補助款給「聖安宮」；被告乙○○亦承認有建議補助「聖安宮」10萬元。
（三）證人 盧協昌 、 管秀村 及林俊宏之證詞，及臺東縣議員建議補助活動、工程或設備案件建議表、經費概算表、臺東縣議會98年7月16日東議十六人字第0980001712號函及臺東縣政府98年5月27日府計捐字第0980043483號函，證明臺東縣政府確實於被告乙○○建議下，核定補助「聖安宮」98,000元桌椅等辦公設備，而該補助係在被告甲○○於立法委員投票前以電話與被告乙○○交談後，乙○○同意而申請。
（四）監聽錄音紀錄及勘驗筆錄。足以證明被告2人間就上開補助款之交談情形。
三、證據能力：
（一）詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。原判決既已就辯護人爭執之證人傳訊到庭以證人身份具結後陳述，並經被告及辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告等對於證人之正當詰問權，故於偵查時所為之陳述，應均有證據能力。
（二）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。因傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，原則上不具證據能力。惟被告以外之人在調查筆錄及偵訊時之供述，如法院已使該被告以外之人立於證人之地位接受被告之詰問，則因該被告以外之人業經以證人之身分於審判中具結陳述，而被告亦經給予對該被告以外之人就此事項詰問之機會，此時法官亦能目睹該被告以外之人陳述之情形，則該被告以外之人先前在司法警察及偵查中詢問時所為之陳述，自得為證據，至於其證詞之證明力，則由法院依自由心證原則依法認定，此即司法院釋字第582號解釋意旨及刑事訴訟法第159條之1第2項與第159條之2規定：
「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之意旨所在。查證人林俊宏、管秀村及盧協昌於原審均已使之立於證人之地位具結陳述，且經給予被告甲○○及乙○○對其等詰問之機會，故證人林俊宏、管秀村，先前以證人之身分在調查筆錄時所為之陳述及證人林俊宏及盧協昌先前以證人之身分在偵查時所為之陳述，既無顯不可信之狀況，參照前述規定及說明所示，自有證據能力。
（三）有關本案監聽錄音及監聽錄音譯文之證據能力部分：依現行通訊保障及監察法第5條第2項前段雖規定通訊監察書，於偵查中係由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，檢察官受理申請案件，應於2小時內核復；惟上開規定係於96年7月11日修正公布，並自公布後5個月施行。而依通訊保障及監察法施行細則第35條規定，檢察官、法官、綜理國家情報工作機關首長於前開法修正條文施行前依法核發之通訊監察書，仍應依修正條文施行前之法定程序執行通訊監察、報告執行情形及通知受監察人。是依前開修正前之通訊保障及監察法第5條第2項「通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」規定，於上述修正條文生效前，偵查中之案件仍由檢察官核發通訊監察書，並依修正前規定執行。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見並為辯論者，其所為之調查證據程序即為已足（最高法院96年度台上字第1869號判決參照）。本件被告乙○○所使用之0000-000000號行動電話，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於96年12月10日依臺東縣調查站聲請核發通訊監察書，通訊監察期間自96年12月10日上午10時起至97年1月8日上午10時止，業經本院調閱96年東檢哲日聲監(續)字第000210號通訊監察書查悉甚明，並有該通訊監察書影本1紙在卷可稽(見臺東地方法院檢察署96年度聲監續字第210號卷第13頁)。本件對被告乙○○於96年12月21日下午5時14分許之監察期間，雖至前述通訊保障及監察法修正施行後，惟其核發時間既在修正條文生效之前，則依修正前規定執行既係屬依法所為之監聽行為，前開監聽內容，並非無通訊監察書所為之監聽，此部分之監聽內容，自有證據能力。至於依據上開監聽內容所製作之監聽譯文，係調查人員依法定程序而取得，且經原審當庭播放勘驗，被告甲○○、乙○○及其2人之辯護人，對於監聽內容為被告甲○○與乙○○及被告乙○○與證人 郭清 塗之對話，及對話內容與監聽譯文大致相符等情，均表示無意見(見原審卷第280頁)，則本案監聽錄音及監聽錄音譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。
四、按公職人員選舉罷免法第102條第1項第1款係以對於該選舉區內之團體或機構，透過假借捐助之名義，而行求期約或交付財物或其他不正利益，使該團體或機構之構成員，因而不行使投票權或為一定之行使者，為其構成要件。再按，「臺東縣議員建議補助活動、工程或設備案件」即「社團補助款」，係臺東縣政府基於預算制度下所編列，其支出或核銷均係依預算法等程序為之，該項制度係由行政部門為實現其施政方針，並經立法部門參與決策之方式行之，此項補助款或捐助款既屬依法編列補助社團之款項，名稱上雖與「捐助款」相類似，然其性質卻大異其趣，此項補助款係以立法、預算方式編定及執行，惟其編列係由行政部門為之，立法機構對之僅有審議、監督之權限，雖臺東縣政府將此款項於編列預算後，幾等同委由立法部門（民意機構）行使（行政機關雖有審查，然僅作是否符合規定要件之形式予以審查，實質上並未循由行政部門執行、立法機構監督之程序，此觀卷附之臺東縣政府補助及捐助案件考核要點即明），然該預算之執行，性質上仍係屬行政部門之權責，縱實際依民意代表之建議或指定予以執行，而有紊亂行政權與立法權權力分立與制衡之憲政秩序之嫌，然本質上仍屬國家財政之支付行為，實難認與未受立法監督及預算審核之一般「捐助」行為相同。況且於「戡亂時期公職人員選舉罷免法草案」討論時，即已就是否於原第91條之後增列一條，文字為「公務人員動用公款、公物，供自己或他人從事競選活動，處…」之提議，惟其後該條經討論表決後並未通過（參照卷附立法院公報所載），從而依上開立法過程可知，「公款」之補助並非公職人員選舉罷免法第102條第1項第1款所列之「捐助款」甚為明確，則議員補助款於性質上既係屬「公款」，實難認此種款項之運用亦得構成公職人員選舉罷免法第102條第1項第1款之犯罪。
五、經查：
（一）本件依證人即「聖安宮」主任委員林俊宏之證述，係伊利用被告甲○○向其拜票時，當場趁機要求被告甲○○向擁有「社團補助款」建議權之議員即被告乙○○爭取10萬元之補助款，經被告甲○○應允後，當場打電話給被告乙○○，乙○○同意補助10萬元給「聖安宮」，伊則允諾支持甲○○並為其拉票，嗣經被告甲○○與乙○○、 郭清塗 電話談妥同意補助10萬元給「聖安宮」，乙○○再與伊聯絡，伊再與臺東婦女會秘書管秀村聯絡，管秀村並交予臺東縣議員建議補助建議表，伊即依此取得上開補助款等情，核與證人管秀村證稱被告乙○○告知要用議員建議補助款補助「聖安宮」10萬元，並告知會有人拿建議表，其後林俊宏到臺東縣婦女會時表示只要98,000元就好了，伊將臺東縣議員建議補助活動、工程或設備案件建議表上蓋用乙○○之印章後，交給林俊宏自己去辦理等語相符，且有上開通聯紀錄內容及臺東縣議員建議補助活動、工程或設備案件建議表、經費概算表、臺東縣議會98年7月16日東議十六人字第0980001712號函及臺東縣政府98年5月27日府計捐字第0980043483號函在卷可稽。則證人林俊宏所屬之「聖安宮」所取得之上開98,000元，係臺東縣議會議員乙○○依臺東縣政府所授與之議員建議補助款權限，建議臺東縣政府，再由臺東縣政府依法定程序撥付款項，並非被告甲○○及乙○○2人所「捐助」予「聖安宮」之捐助款甚為明確。
（二）核被告等所為，尚難認與公職人員選舉罷免法第102條第1項第1款之構成要件相符。
五、綜上所述，檢察官所舉證據並無法證明被告2人所為與「捐助款」之性質相同，殊難單憑證人及被告所為不利之供述，遽入被告2人於罪。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有如公訴意旨所指之犯行，揆諸上揭之說明，自不能證明被告犯罪。原審未詳予勾稽，遽予以論罪科刑，尚有未當，被告上訴意旨否認此部分犯罪，即非無據，原判決既有上開違誤，自無可維持，應由本院予以撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事庭審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月12日
書記官李芸宜