裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第137號刑事判決
裁判日期：民國96年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第137號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許淵秋律師被告乙○○
（現於臺灣桃園女子監獄戒治所戒治中）指定辯護人本院公設辯護人 沈芳萍 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一八三二○號、第二一八九七號）及移送併辦（九十四年度偵字第一二四六三號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品安非他命貳包（不含空包裝袋，驗餘淨重共為叁點叁壹公克）均沒收銷燬之，安非他命之包裝袋貳只均沒收，販賣第二級毒品安非他命所得之財物新臺幣貳仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑捌年拾月，扣案之第二級毒品安非他命貳包（不含空包裝袋，驗餘淨重共為叁點叁壹公克）均沒收銷燬之，安非他命之包裝袋貳只均沒收，販賣第二級毒品安非他命所得之財物新臺幣貳仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（不含空包裝袋，驗餘淨重為貳點捌壹公克）沒收銷燬之，安非他命之包裝袋壹只沒收。
犯罪事實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國八十五年六月二十一日以八十四年度易字第四七○○號判決判處有期徒刑一年，復經臺灣高等法院於八十五年九月十七日以八十五年度上易字第四四五八號判決上訴駁回確定；復因違反違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年九月二十五日以八十五年度訴字第二二五八號判決判處有期徒刑五年四月，又經臺灣高等法院於八十七年五月五日以八十六年度上訴字第六二一七號判決上訴駁回，再經最高法院於八十七年七月十六日以八十七年度臺上字第二四五四號判決上訴駁回確定，上開二罪經臺灣高等法院於八十八年三月十五日以八十八年度聲字第二七八號裁定應執行有期徒刑六年確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十七年九月三十日以八十七年度訴字第九九三號判決判處有期徒刑八月確定，應接續上開二罪執行，於九十年十月十八日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於九十二年十二月三十一日假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十六年十一月二十一日以八十六年度易字第六○二九號判決判處有期徒刑十月確定，於八十九年六月十五日執行完畢。
二、丙○○與乙○○均明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定列管之第二級毒品，亦為行政院衛生署明令公告查禁之禁藥，未經許可，不得非法販賣、轉讓及持有。丙○○竟基於販賣第二級毒品即禁藥安非他命予不特定人施用以營利之概括犯意，（一）先於九十三年十二月二十日晚上七時二十分許，在臺北縣新店市○○路○○巷○○號二樓房屋內，與乙○○共同基於販賣第二級毒品即禁藥安非他命之犯意聯絡，由丙○○先將第二級毒品即禁藥安非他命一包（不含空包裝袋，淨重二點八八公克，取樣零點零七公克鑑驗用罄，驗餘淨重二點八一公克）交付予乙○○，委請乙○○將上開第二級毒品即禁藥安非他命一包交付予前來上開房屋樓下向丙○○買受第二級毒品即禁藥安非他命一包之人，並向該等真實姓名、年籍均不詳之成年人收取前開第二級毒品即禁藥安非他命一包之代價新臺幣（下同）五千元，乙○○旋即依丙○○之委託持上開第二級毒品即禁藥安非他命一包下樓，先向埋伏該處之臺北市松山分局員警 陳宥任 詢問：「是否找大姊？」，經員警陳宥任回答：「不是」後，乙○○隨即向某計程車內二名真實姓名、年籍均不詳之成年人詢問：「是否找大姊？」，經其中一名真實姓名、年籍均不詳之成年人答稱：「是。東西有無拿下來？」後，乙○○答稱「有」，並將其所持有丙○○交付之上開第二級毒品安非他命即禁藥一包遞入該計程車車內尚未交付該名成年人，即為員警陳宥任當場查獲而未遂其犯行，並在乙○○手上扣得前述第二級毒品即禁藥安非他命一包，該計程車則乘隙逃逸。（二）復於九十四年七月三日晚上七時許，戊○○撥打0000000000號行動電話給丙○○，向丙○○購買價格一千元之第二級毒品即禁藥安非他命一小包後，丙○○承前販賣第二級毒品即禁藥安非他命之概括犯意，於同日晚上某時許，在臺北縣新店市某處，以一千元之價格，販賣實際數量不詳之第二級毒品即禁藥安非他命一小包予戊○○。
（三）又於同年月五日晚上八時許，戊○○撥打0000000000號行動電話給丙○○，向丙○○購買價格一千元之第二級毒品即禁藥安非他命一小包後，丙○○承前同一販賣第二級毒品即禁藥安非他命之概括犯意，於同日晚上某時許，在臺北市○○區○○路四段某處，以一千元之價格，販賣實際數量不詳之第二級毒品即禁藥安非他命一小包予戊○○。（四）再於同年月九日下午三時許，戊○○再度撥打0000000000號行動電話給丙○○，向丙○○購買價格一千元之第二級毒品即禁藥安非他命一小包後，丙○○承前販賣第二級毒品即禁藥安非他命之概括犯意，與戊○○約定於同日下午五時許，在臺北市○○區○○路四段一○九巷口，販賣一千元價格之第二級毒品即禁藥安非他命一小包，因戊○○為改過自新，已事先報警埋伏，迨丙○○持第二級毒品即禁藥安非他命一小包（不含空包裝袋，淨重零點五九公克，取樣零點零九公克鑑驗用罄，驗餘淨重零點五公克）到達約定地點時為警查獲而未遂其犯行，並當場扣得扣得前開第二級毒品即禁藥安非他命一小包。
三、丙○○另基於轉讓第二級毒品即禁藥安非他命之概括犯意，自九十三年十一月中旬某日起至同年十二月二十日為警查獲時止，先後在臺北市○○區○○路某處及臺北縣新店市○○路○○巷○○號二樓房屋等處所內，將其所有實際數量不詳之第二級毒品即禁藥安非他命無償轉讓予甲○○、乙○○，供其等非法施用。嗣於九十三年十二月二十日晚上七時二十分許，乙○○在臺北縣新店市○○路○○巷○○號為警查獲販賣毒品時供出上情，因而查獲。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明定。
二、經查：
（一）被告乙○○於九十三年十二月二十一日、證人丁○○於九十三年十一月三日、十二月二十八日及證人陳宥任於九十三年十二月二十日偵查中分別以證人身分具結向檢察官所為之證述，均無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均得為證據。
（二）被告乙○○、證人丁○○及戊○○於警詢時所為供述，均屬被告丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告丙○○之選任辯護人於本院言詞辯論終結前，對被告乙○○、證人丁○○及戊○○於警詢時所為供述之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，自不得作為本案被告是否犯罪之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承於犯罪事實二之（二）、（三）、
（四）及三之時間、地點，有交付第二級毒品即禁藥安非他命予證人戊○○、丁○○及被告乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品即禁藥安非他命之犯行，辯稱：
伊沒有請被告乙○○拿安非他命給樓下的人，也沒有交付被告乙○○任何安非他命，證人戊○○打電話來拜託伊幫忙調貨，伊只是幫其拿過三次貨而已云云；被告乙○○坦承有共同販賣第二級毒品即禁藥之犯行。經查：
（一）被告丙○○自九十三年十一月中旬某日起至同年十二月二十日為警查獲時止，先後在臺北市○○區○○路某處及臺北縣新店市○○路○○巷○○號二樓房屋等處所內，將其所有實際數量不詳之第二級毒品即禁藥安非他命無償轉讓予甲○○、乙○○，供其等非法施用之事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核與被告乙○○於本院九十六年四月十六日審判期日中以證人身分結證稱：從九十三年十一月中旬到被抓那天，被告丙○○去伊跟甲○○同居的興隆路住處（並非興隆路四段四六號房屋）或伊去丙○○住處找她時，她曾請伊跟甲○○施用數次不用錢的安非他命等語相符，復經證人甲○○於本院九十五年十一月七日審判期日中到庭證稱：伊於九十三年十二月二十日與被告乙○○一起去臺北縣新店市○○路○○巷○○號二樓，找被告丙○○玩電動及施用毒品等語無訛，是被告丙○○連續轉讓第二級毒品即禁藥安非他命予甲○○、乙○○之事實，應堪認定。
（二）被告丙○○於九十三年十二月二十日晚上七時二十分許，在臺北縣新店市○○路○○巷○○號二樓房屋內，與被告乙○○共同販賣第二級毒品即禁藥安非他命一包之事實，業據被告乙○○於九十三年十二月二十一日偵查中以證人身分結證稱：被告丙○○拿一小包東西給伊，叫伊到外面把這包東西交給坐計程車來的這兩個人，伊不認識他們，被告丙○○有叫伊收五千元，伊起先不知道是什麼東西，出來打開一看發現是毒品等語，復於本院九十六年四月十六日審判期日中坦承不諱，並以證人身分具結證稱：當天甲○○載伊到丙○○那邊，去找丙○○拿毒品施用，伊等跟丙○○有一個多星期沒有見面，那天丙○○趕著要出門，就說其身上安非他命先給伊等施用，因為甲○○一吸食毒品，就一直打電動，伊就跟甲○○吵架，丙○○叫伊等不要在那邊吵架，並叫甲○○拿一包東西給他兩個朋友，因為丙○○剛剛接到一通電話，甲○○顧著打電動，伊就跟丙○○說：「 姐阿 ，我幫你拿下去」，伊下去時，丙○○叫伊拿五千元上來；伊下去時，剛好兩個警察坐在橋下，伊笨笨的就問那兩個男子是否要找大姐，後來那兩個男子說不是，伊找錯人了，後來一輛計程車過來，車窗搖下來，伊問他是否找大姐，他說對，伊手伸進去，把東西拿給他，兩個警察就衝過來，伊看情況不對，就很緊張把那包東西握緊，後來警察衝過來壓制我等語，核與證人陳宥任於九十三年十二月三十日偵查中以證人身分到庭證稱：伊等因為有線報，要申請搜索票，所以先去環河路勘查現場，乙○○就往伊走來，問伊是不是在等人，伊說不是後，乙○○就往前走，靠近一臺計程車看，乘客好像有跟她說話，伊覺得很可疑就靠近計程車和乙○○，計程車馬上跑掉，伊覺得可疑就上前盤查，當場在乙○○左手查獲一包安非他命，乙○○當場說是丙○○交給她請他拿下來交給不詳人等語相符，而九十三年十二月二十日為警查獲時，在被告乙○○身上扣得之晶體一包（不含空包裝袋，淨重二點八八公克，取樣零點零七公克鑑驗用罄，驗餘淨重二點八一公克）經內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局九十四年一月二十六日刑鑑字第○九三○二五八○九二號鑑定書一紙在卷可稽，足認被告丙○○、乙○○確有前開共同販賣第二級毒品即禁藥安非他命予計程車內之真實姓名、年籍均不詳成年人之犯行，可堪認定。
（三）被告丙○○先後於九十四年七月三日、五日及九日某時許，在臺北縣新店市某處、臺北市○○區○○路四段某處及臺北市○○區○○路四段一○九巷口，分別以一千元之價格，販賣第二級毒品即禁藥安非他命各一小包予證人戊○○之事實，業據證人戊○○於本院九十五年九月十九日審判期日中到庭結證稱：伊之前打電話給伊朋友 陳文福 ，但陳文福沒有接電話，而是被告丙○○接電話，伊問被告丙○○說陳文福在哪裡，被告丙○○說陳文福被關了，她那邊有安非他命，後來伊曾三次以行動電話與被告丙○○聯絡，問她那邊有無安非他命，詳細時間忘記了，應該是依照警局筆錄所記載，地點都不一樣，都是在臺北市木柵那帶，伊一次都買一千元，大概是零點多公克，伊跟被告丙○○沒有過節，但那時被家裡的人捉到施用毒品，不想再用，想要戒掉重新做人，所以才去檢舉被告丙○○等語明確。又九十四年七月九日為警查獲時，在被告丙○○身上扣得之晶體一小包（不含空包裝袋，淨重零點五九公克，取樣零點零九公克鑑驗用罄，驗餘淨重零點五公克）經臺北市政府警察局以氣相層析／質譜分析法鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北市政府警察局九十四年十二月二十一日北市刑鑑毒字第七二二號鑑定書一紙在卷可稽，足徵被告丙○○確有先後三次販賣第二級毒品即禁藥安非他命予證人戊○○之犯行，應堪認定。
（四）被告丙○○雖辯稱：伊沒有請被告乙○○拿安非他命給樓下的人，被告乙○○任何安非他命，伊只是幫證人戊○○調貨而已云云。惟此與被告乙○○、證人戊○○前開供述不符，被告乙○○雖於警詢、偵查及本院審理中對本案固曾供述不一，惟其於偵查及本院審理中，就被告丙○○部分以證人身分所為證述丙○○交付扣案毒品之情節則前後一致，況且，被告丙○○、乙○○間並無任何仇怨，當無構詞陷害之理由，且被告丙○○與證人戊○○並非熟識一節，業據證人戊○○於本院九十五年九月十九日審判期日中供承明確，則被告丙○○與證人戊○○既未有深厚之友情，且政府查緝毒品甚嚴，被告丙○○豈有甘冒嚴峻刑責之風險無償轉讓第二級毒品安非他命予證人戊○○施用之理？此顯與一般經驗法則不符。是被告丙○○空言否認犯行，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
（五）綜上所述，被告丙○○所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丙○○、乙○○犯行洵堪認定，應均依法論科。
二、新舊法比較：
（一）查被告行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
１、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪之法定刑均為無期徒刑或七年以下有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。而刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與被告丙○○、張安琪行為時之刑罰法律即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元相比較，新法將上開販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪及明知為禁藥而轉讓罪所得科處之罰金最低額提高為新臺幣一千元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，本案自應適用被告丙○○、乙○○行為時之刑法第三十三條第五款規定論處被告丙○○、乙○○罪責，對被告張美金、乙○○較為有利。
２、刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告張美金之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，新舊法比較之結果，仍應適用較有利於被告丙○○之行為時法律即舊法論以連續犯。
３、刑法第五十一條第五款原規定：「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正為：「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較新、舊法結果，修正後刑法並未較有利於被告張美金。
４、刑法第六十五條第二項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第六十五條第二項之無期徒刑減輕規定，由「為七年以上有期徒刑」，提高為「為二十年以下十五年以上有期徒刑」，是修正後之規定並非較有利於被告丙○○、乙○○。
５、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及刑法第二條第一項規定，本案以適用被告丙○○、乙○○行為時之相關刑罰法律論處被告丙○○、乙○○罪責，對被告丙○○、乙○○較為有利。
（二）至於刑法第二十八條關於共犯之規定，於修正前原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。而刑法第二十五條、第二十六條關於未遂犯之規定業經修正，其中就一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，修正前刑法於第二十五條第二項及第二十六條前段分設規定，此次修正將第二十六條前段關於「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」一般未遂犯處罰效果之規定，改列第二十五條第二項後段，使第二十五條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第二十六條則專為規範「不能未遂」，以利體例之清晰。是上開條文之修正均屬法理之明文化，對被告丙○○、乙○○而言無有利、不利之情形，故均非刑罰法令之變更，均無刑法第二條第一項比較新舊法之適用，自均應逕行適用裁判時之刑法第二十八條、第二十五條之規定（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。又關於累犯之規定，刑法第四十七條修正前原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，被告丙○○、乙○○於本案均係故意犯罪，無論適用新法或舊法，均應論以累犯，是亦無新舊法比較之問題，附此敘明。
三、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，且經行政院衛生署於六十九年十二月八日、七十五年七月十一日公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日雖再以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」（即藥事法第十一條之管制藥品）及毒品危害防制條例第二條之第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，則販賣、轉讓安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布（本件被告丙○○行為前），同年月二十三日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第八十三條第一項規定，轉讓禁藥之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第八條第二項法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第一條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之安非他命達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外（毒品危害防制條例第八條第六項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。依行政院於九十三年一月七日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上」、「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」），因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨參照），而本案卷內查無證據足資證明被告丙○○實際轉讓安非他命予證人甲○○、被告乙○○之第二級毒品即禁藥安非他命之總計數量為何，自不得依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑，二者相較，後者為後法且為重罪，依法條競合關係，應適用較重之後法，論以藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥之罪。又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣標的物已否交付為區分標準，如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院八十九年度臺上字第二七九八號著有判決意旨可資參照）。本件依卷內資料復無法證明被告丙○○購入上開毒品時即有販賣他人之意，而本件犯罪事實二（一）及（四）部分，被告乙○○、丙○○已分別依約定攜帶第二級毒品甲基安非他命一包前往交易，均已著手實施販毒之行為，惟因為警當場查獲，而均未能完成交易，其等販賣第二級毒品之行為自屬未遂。核被告丙○○、乙○○就犯罪事實二（一）部分所為，係違反毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪；被告丙○○就犯罪事實二（二）及（三）部分所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○就犯罪事實二（四）部分所為，係違反毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪；被告丙○○就犯罪事實三部分所為，係違反藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。檢察官起訴法條認被告丙○○所為犯罪事實三之轉讓禁藥予被告乙○○部分係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告乙○○所為係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之幫助犯，雖有未洽，已如前述，惟因社會基礎事實同一，復經本院告知被告丙○○、乙○○變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條而審理之。又檢察官雖僅就被告丙○○、乙○○所為犯罪事實二（一）部分之販賣第二級毒品安非他命之犯行及被告丙○○所為犯罪事實三之轉讓禁藥予被告乙○○之犯行起訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件檢察官移送併案審理被告丙○○犯罪事實二（二）、
（三）及（四）部分之販賣第二級毒品安非他命之犯行及犯罪事實三之轉讓禁藥予證人甲○○之犯行部分，雖未據檢察官提起公訴，然與前開檢察官起訴之犯罪事實二（一）部分之販賣第二級毒品安非他命之犯行及被告丙○○所為犯罪事實三之轉讓禁藥予被告乙○○之犯行部分，分別為裁判上一罪之關係，均應為起訴效力所及，本院自均應加以審究。被告丙○○、乙○○間就前開犯罪事實二（一）部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品安非他命前持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○先後四次販賣第二級毒品安非他命之犯行及先後多次轉讓禁藥之犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，應各依連續犯之規定，論以一罪，並均依法加重其刑，無期徒刑部分依法不得加重。被告丙○○所犯前開連續販賣第二級毒品安非他命、連續明知為禁藥而轉讓二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。查被告丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年，復經臺灣高等法院判決上訴駁回確定；復因違反違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五年四月，又經臺灣高等法院判決上訴駁回，再經最高法院判決上訴駁回確定，上開二罪經臺灣高等法院裁定應執行有期徒刑六年確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月確定，應接續上開二罪執行，於九十年十月十八日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於九十二年十二月三十一日假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢；被告乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑十月確定，於八十九年六月十五日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告丙○○、乙○○受有期徒刑之執行完畢，五年內均再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，被告丙○○應依刑法第四十七條第一項之規定遞加重其刑，無期徒刑部分依法不得加重。被告乙○○應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，無期徒刑部分依法不得加重。被告乙○○就犯罪事實二（一）部分已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第一項、第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之，無期徒刑減為七年以上有期徒刑。又本件被告乙○○販賣第二級毒品未遂罪之法定最低本刑為三年六月以上有期徒刑，惟念其於本院審理時已自白不諱，坦然悔悟，販毒數量不多，為淨重零點五九公克，並無所得，幸尚未流通市面之際即經警查獲，未造成實際危害，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害、獲利情形不同，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。爰分別審酌被告丙○○、乙○○前有違反麻醉藥品管理條例等前科，素行不佳，竟不思悛悔，明知安非他命足以殘害人之身體健康，竟仍販賣、轉讓他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，被告丙○○犯後否認大部分犯行，文詞掩飾，未見悔意，而被告乙○○坦承犯行，販毒數量不多（淨重零點五九公克），並無所得，幸尚未流通市面之際即經警查獲，未造成實際危害，及其等分別犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣、轉讓毒品之次數、重量、所得之利益等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，被告丙○○部分併並定應執行刑。又扣案之第二級毒品安非他命二包（不含空包裝袋，驗餘淨重共為三點三一公克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以沒收銷燬之；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。另被告販賣第二級毒品安非他命所得之財物二千元，雖未經扣案，然因係犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再扣案包裝前開安非他命毒品之空包裝袋二個，為分別有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，分別為供被告丙○○、乙○○犯罪所用之物，且均屬被告丙○○所有，自均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。末查，於九十三年十二月二十日被告乙○○為警查獲後，帶同員警上樓在臺北縣新店市○○路○○巷○○號二樓房屋走廊右轉距離五步之變電箱內，查獲第二級毒品安非他命十九包（不含空包裝袋，淨重三十一點五公克）、分裝袋二十四個、電子磅秤一臺、手提袋一個及毛重三點二六公克之海洛因四小包等物，被告丙○○否認為其所有，且與本件被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品安非他命之犯行並無直接關連性，縱使第二級毒品安非他命十九包（不含空包裝袋，淨重三十一點五公克）為違禁物，亦應由公訴人另行聲請單獨宣告沒收銷燬之，本院爰均不另為沒收銷燬或沒收之諭知，併此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○於九十三年初起至同年四月上旬止，連續十餘次，在臺北縣中和市華中橋下橋處，以每小包零點三公克安非他命新臺幣（下同）一千元之價格，販賣予證人丁○○以牟利，因認被告丙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌等語。
（二）公訴意旨認被告丙○○就上開事實涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○之證述為其論據。訊據被告丙○○堅詞否認有何販賣第二級毒品安非他命予丁○○之犯行，辯稱：伊未曾販賣安非他命給證人丁○○等語。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院八十二年臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例可資參照。
（四）經查：證人丁○○於九十三年七月十六日警詢時固供稱：伊向被告丙○○購買過十多次毒品安非他命，每次以一千元之價格購買一小包毒品安非他命，大概是在臺北縣中和市華中橋下橋處，最後一次交易時間大約是在九十三年四月上旬云云，惟證人丁○○於警詢時之供述，並無較可信之特別情況，就被告丙○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件部分，並無證據能力，已如前述，而證人丁○○於九十三年十一月三日偵查中先以證人身分到庭結證稱：警局筆錄時伊說有跟被告丙○○拿過毒品，大約是在半年前，零點一公克安非他命一千元云云，復於九十三年十二月二十八日偵查中以證人身分到庭具結證稱：被告丙○○打電話給伊，說地點，伊就過去，伊沒有被告丙○○的電話，每次都以一千元之價格向被告丙○○買一小包零點公克安非他命，都是一手交錢一手交貨，最後一次是在九十三年四月上旬，在華中橋下交易的云云。惟證人丁○○於九十三年七月十六日偵查中供稱：伊沒有向被告丙○○購買過毒品，是警察要伊這麼說的等語，復於本院九十六年四月十六日審判期日中以證人身分到庭結證稱：伊吸食安非他命的來源是向別的桃園「大姊」（不是被告丙○○）拿的，於九十三年七月十六日警詢時，因為警察在製作筆錄前跟伊說，伊車上有一包毒品，被告丙○○身上有很多毒品，這樣子很明顯是被告丙○○拿毒品給伊，伊說不是這樣，但警察說如果伊不指證被告丙○○，要移送伊運輸毒品，所以伊當時就誣告被告丙○○，伊知道伊誣告被告丙○○會因此多一條罪，但伊與被告丙○○是普通朋友，不知道被告丙○○有吸毒，也沒有跟被告丙○○談過有過安非他命的事情等語，則被告丙○○是否確有販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○，顯有疑義，本院自難僅憑證人丁○○上開九十三年十一月三日、十二月二十八日偵查中之證述據以認定被告丙○○有販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之犯行，揆諸前揭說明，既無積極證據足認被告丙○○有此部分犯行，不能證明被告丙○○犯罪，本應為被告丙○○無罪之判決，惟公訴人認此部分與前述被告丙○○論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第二十五條第一項、第二項、第五十九條、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第六十五條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本件經檢察官陳清茂到庭執行職務中華民國九十六年五月二十一日
臺灣臺北地方法院刑事第二庭
審判長法官沈君玲
法官蘇嘉豐法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十六年五月二十一日
書記官陳弘文附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。